TSDJ BOG SP - 110013104050202200254 01-(25-10-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Mag. Pon: FABIO DAVID BERNALSUÁREZ.

Radicación: 110013104050202200254 01

Accionante: Rosa María Vergel Bolívar.

Accionado: Colpensiones.

Derecho: Seguridad social, salud, pago de incapacidades.

Decisión: Confirma.

Acta Aprob No. 139

Fecha: Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022)

OBJETO DE LA DECISIÓN:

Resolver la impugnación propuesta por la accionante ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2022, por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá - Ley 600 de 2000 , que declaró improcedente la acción de tutela que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES

Adujo la ciudadana ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR , que trabajó en el área de servicios generales para la empresa CLEAN DEPOT, durante 5 años y 8 meses. Sin embargo, presentó varios inconvenientes de salud y, por ello, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen No. 20368000 -6824 del 24 de abril de 2018, determinó como diagnóstico laboral, una contusión en su hombro derecho, en otras partes de la muñeca , y en la mano . Además, sostuvo que padece de

de 2018, determinó como diagnóstico laboral, una contusión en su hombro derecho, en otras partes de la muñeca , y en la mano . Además, sostuvo que padece de síndrome del manguito rotador –de origen común—, el cual requirió cirugía en 2011, y finalmente , que fue diagnosticada con síndrome del túnel del carpo, como enfermedad de origen laboral, la cual necesitó manejo quirúrgico en 2017.

Pero, su demanda de tutela tiene que ver con una cirugía en su hombro derecho que le practicaron en el año 2020, de la cual se derivaron 8 incapacidades . La NUEVA EPS efectuó el pago de los primeros 180 días de incapacidad anteriores al procedimiento –por la misma patología — y en mayo de 202 0 emitió concepto desfavorable de rehabilitación , razón por la cual, COLPENSIONES se negó a realizar el desembolso de las incapacidades siguientes.Radicación: 110013104050202200254 01

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Recientemente, el 19 de julio de 2022 , presentó, por segunda vez, petición ante la administradora de pensiones COLPENSIONES, para insistir en su solicitud de pago correspondiente al subsidio económico por aquellas incapacidades, pero la respuesta que recibió el 8 de agosto de 2022, fue negar por el mismo motivo sus pretensiones, así que la orden que persigue por vía de tutela es el pago por parte de la Aseguradora de las incapacidades generadas a partir del día 181 , correspondientes al periodo comprendido entre el 7/08/2020, y el 5/10/2020.

pretensiones, así que la orden que persigue por vía de tutela es el pago por parte de la Aseguradora de las incapacidades generadas a partir del día 181 , correspondientes al periodo comprendido entre el 7/08/2020, y el 5/10/2020.

2. Respuestas de las entidades accionadas:

2.1. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, contestó que la entidad no tiene injerencia en el reconocimiento y pagos de las incapacidades, pues le corresponde exclusivamente a la EPS, Fondo de Pensiones o ARL. Por lo anterior, solicitó su desvinculación de la acción de tutela.

2.2. La Nueva Empresa Promotora de Salud – Nueva EPS S.A-, por medio de su apoderado judicial, informó que ROSA MARÍA VERGEL BOLIVAR, se encuentra en estado ACTIVO en el régimen contributivo.

Advirtió que la finalidad de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales, pero que en ningún caso la controversia debería ser sobre derechos que tengan un contenido económico, por lo que no existió una situación que pusiera en peligro los derechos fundamentales de la afiliada. Añadió que la acción de tutela es un recurso que s ólo se puede utilizar cuando se hayan agotado otras vías judiciales o se esté ante la inminente vulneración de un derecho fundamental, pero no es el caso, porque se discuten asuntos de la órbita laboral y el competente de conocer es el Juez Ordinario Laboral.

También informó que la accionante siguió afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que en la actualidad cursa un proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral, en donde la accionante ha interpuesto recursos, por lo cual

También informó que la accionante siguió afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que en la actualidad cursa un proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral, en donde la accionante ha interpuesto recursos, por lo cual no es necesaria la tutela como mecanismo transitorio.

2.2.1. Por otro lado, el Área de Prestaciones Ec onómicas de NUEVA EPS, en un segundo comunicado, del 12 de septiembre de 2022, refirió que la accionante presentó 222 días de incapacidad continua al 05 de octubre de 2020, y que los primeros 180 días los completó el 24 de agosto de 2020.Radicación: 110013104050202200254 01

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Que presentó una Pérdida de Capacidad Laboral inferior al 50%, razón por la cual no aplicó la autorización del pago de incapacidades, teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada en tre el 5% y el 49.9% , se adquiere el status de Afiliado Incapac itado Permanente Parcial. Por eso, es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, que se deberá realizar a través del médico especialista.

Refirió que de conformidad con la normatividad que informa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como la Sentencia T - 401 del 2017, el reconocimiento y pago de las incapacidades que exceden los 180 días continuos no es competencia de la EPS sino de la respectiva AFP a la cual se encuentra afiliado el trabajador.

reconocimiento y pago de las incapacidades que exceden los 180 días continuos no es competencia de la EPS sino de la respectiva AFP a la cual se encuentra afiliado el trabajador.

Por último, destacó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante y que no tiene injerencia alguna en el asunto a tratar.

2.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesinformó que de conformidad al articulo 142 del Decreto 019 de 2012, se establece como requisito para el reconocimiento y pago de las incapacidades que exista concepto favorable de rehabilitación, respecto al caso de referencia, al poseer el accionante concepto desfavorable, se debe calificar la perdida de la capacidad laboral.

Añadió que, la acción de tutela resulta improcedente porque de acuerdo al numeral 4º, del artículo 2º, del Código Procesal d el Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras, deberá ser conocida por la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Así, la accionante cont aba con otro medio de defensa judicial para obtener el pago de las incapacidades objeto de reclamo.

Que cuando se trata del pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que esta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino proteger derechos fundamentales.

Así mismo, advirtió que para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad, se hace necesario que el afiliado: (i) padezca de una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días; (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS;

de una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días; (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS; (iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que (v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de las 4 semanas anterioresRadicación: 110013104050202200254 01

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a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en este caso.

De acuerdo a lo anterior, aduce la apoderada que no era viable para la entidad reconocer el pago de obligaciones no exigibles por parte de la accionante, toda vez que no existió concepto favorable de rehabilitación. Por lo anterior, COLPENSIONES no tiene responsabilidad del pago de incapacidades, pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Finalmente, solicitó denegar la acción de tutela por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, así como tampoco se demostró alguna vulneración.

3. La sentencia impugnada:

El 20 de septiembre de 2022, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado por la señora ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR, después de hacer una síntesis de la naturaleza de la tutela, así como del problema jurídico en discusión, concluyó que en el caso objeto de estudio, la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del

después de hacer una síntesis de la naturaleza de la tutela, así como del problema jurídico en discusión, concluyó que en el caso objeto de estudio, la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del Juez Constitucional porque cuenta con otro medio célere de defensa judicial ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, esto en razón a que la pretensión de la accionante está relacionada con el pago de incapacidades en el marco del Sistema de Seguridad Social.

Así mismo, determinó que una vez analizados los hechos y el acervo probatorio, era preciso concluir que la acción de amparo constitucional no prosperaba, toda vez que no se cumplía el requisito de la inmediatez, dado que la misma no se interpone en un térm ino razonable y proporcionado a partir del hecho que generó la vulneración, ya que el pago de incapacidades reclamadas por la accionante datan del año 2020, por cuanto han pasado alrededor de 24 meses entre el hecho que generó la vulneración alegada y la fecha de interposición de la acción de tutela.

4. La impugnación:

Inconforme con la decisión precedente, la accionante procedió a impugnarla alegando que elevó dos peticiones, la primero en el 2020 y la segundo el 19 de julio de 2022, donde pedía a COLPENSIONES el pag o de las incapacidades, sin embargo, en ambas oportunidades le fueron negados. Por lo tanto, entre la fecha en la que present ó la última petición y en la que instauró la acción de tutelaRadicación: 110013104050202200254 01

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transcurrieron solo dos meses, por lo que el principio de inmediatez se estaría cumpliendo.

Adicionó que es una mujer de la tercera edad y no cuenta con un trabajo, por lo que está cumpliendo con los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en cuanto al perjuicio irremediable e inminente.

Además, que cuando una persona tiene un concepto desfavorable de rehabilitación, este aspecto no impide de manera alguna que los fondos de pensiones paguen los subsidios de incapacidad que son de su competencia, por lo que, en su caso, tiene derecho a recibir el subsidio de incapacidad. Finalmente, solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y se resuelvan favorablemente sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial.

Se advierte, en primer lugar, que la demanda se produce casi dos años después del cese del pago de incapacidades reprochado, por parte de COLPENSIONES , lapso amplio dada la naturaleza de los derechos que invoca la demandante: salud, seguridad social y vida en condiciones dignas.

El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable, y que se trate de acciones u

El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable, y que se trate de acciones u omisiones actuales. De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente, ni siquiera como mecanismo transitorio, cuando las circunstancias han tenido realización an terior al tiempo en que se acude a la jurisdicción.

Lo expuesto es razonable, porque, aun la mención de otros derecho, realmente se trata se pretensiones de orden económico, como aquí lo pretende la señora ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR, porque su única solicitud es el pago de incapacidades generadas durante 41 días, comprendidos entre el 7 de agosto y el 5 de octubre de 2020, de manera que la tutela sólo procede como mecanismo transitorio en eventos en los que se logr e demostrar la grave afectación del mínimo vital de la person aRadicación: 110013104050202200254 01

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afectada en su salud, con la finalidad de que pueda recuperarse, pero no es el caso que presenta la impugnante. Ella solicitó en el 2020 el pago de esas incapacidades ante COLPENSIONES, y se le negaron por que mediante Radicado n.° 2020_5637970 del 10/06/ 2020, el concepto de rehabilitación fue desfavorable , es decir le ofrecieron una explicación respecto de la cual, pudo presentar sus discrepancias inmediatas y si fuera el caso, demostrando la ofensa al mínimo vital,

2020_5637970 del 10/06/ 2020, el concepto de rehabilitación fue desfavorable , es decir le ofrecieron una explicación respecto de la cual, pudo presentar sus discrepancias inmediatas y si fuera el caso, demostrando la ofensa al mínimo vital, acudir a la tutela, pero no, no fue así.

La respuesta de la accionante, fue iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, el 23 de junio de 2020, atendiendo lo previsto en los Decretos 1507 de 2014 y 1333 de 2018, pero el dictamen salió el 10 de julio de 2020 con No. 3975054, definiendo un 17.26% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 26 de junio de ese mismo año. Ante la inconformidad de la señora ROSA MARÍA, se opuso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 27 de agosto de 2020, y las resultas de ese trámite se notificaron el 16 de marzo de 2022, determinando un 19.08% de pérdida de capacidad laboral.

Actualmente el asunto está en manos de la Junta Naci onal de Calificación de Invalidez, porque la actora promovió recurso de apelación contra dicho dictamen y fue concedido el 28 de mayo de este año. Después de todo ese trámite es que la señora ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR se interesó en volver a solicitar el p ago de antiguas incapacidades, sin exponer las razones por las cuales deberían reconocérsele tardíamente al tiempo de su causación, por lo que su petición del 19

de antiguas incapacidades, sin exponer las razones por las cuales deberían reconocérsele tardíamente al tiempo de su causación, por lo que su petición del 19 de julio de este año, aunque es reciente, no se trata de prestaciones nuevas o razones diferentes a las discutidas hace dos años.

De otro lado, si la accionante estaba interesad a en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales supuestamente irrespetados, tuvo la posibilidad de instaurar demanda laboral en contra de COLPENSIONES ante los jueces ordinarios, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. Como omitió hacerlo permitió que pasara el tiempo y optó por efectuar el trámite tendiente a obtener la pensión por invalidez. Pero no se evidencia en los anexos, ni lo mencionaron las partes, que a la señora ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR se le hayan generado actuales incapacidades o que esté por fuera de la afiliación en salud, por el contrario, su servicio médico está activo.

Así que la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -, tal como lo ha reconocido la Corte ConstitucionalSentencia T – 1217 de 2003-.Radicación: 110013104050202200254 01

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En ese orden, resulta evidente que las razones por las cuales se le negó el pago de las incapacidades generadas en el año 2020, no obedecen a una vía de hecho, así que la discrepancia debe ser dirimida ante la jurisdicción natural, ante la cual incluso

En ese orden, resulta evidente que las razones por las cuales se le negó el pago de las incapacidades generadas en el año 2020, no obedecen a una vía de hecho, así que la discrepancia debe ser dirimida ante la jurisdicción natural, ante la cual incluso podría vincularse a la empresa empleadora ante una eventual solicitud de reintegro, pero, en todo caso no es un asunto que deba resolverse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que la interesada haya hecho uso adecuado de todos los m edios ordinarios dispuestos por el legislador -Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997-.

Con todo, en el presente asunto, los razonamientos planteados en la decisión cuestionada se ofrecen ajustados a derecho, en tanto se encuentran fundamentados en las disposiciones aplicables y la jurisprudencia pertinente.

Además, porque mediante la Sentencia T – 401 de 2017, la Corte Constitucional dispuso que el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación es la determinación que se tiene sobre las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre la posible recuperación de su capacidad laboral. En el caso en concreto, la accionante recibió un concepto desfavorable de rehabilitación por parte de la EPS, es decir, la salud de la actora no iba a mejorar.

De acuerdo a lo anterior, lo adecuado fue lo que hizo la señora ROSA MARÍA VERGEL BOLÍVAR: iniciar el proceso de pérdida de capacidad laboral y una vez determinado el porcentaje y sólo si cumple con el requisito de p érdida de la capacidad laboral d el 50% o más, entonces tendrá derecho a la pensión de

VERGEL BOLÍVAR: iniciar el proceso de pérdida de capacidad laboral y una vez determinado el porcentaje y sólo si cumple con el requisito de p érdida de la capacidad laboral d el 50% o más, entonces tendrá derecho a la pensión de invalidez. Sin embargo, es un trámite que se encuentra en curso, y tampoco fue el objeto de esta demanda.

Entonces, se confirmará la sentencia confutada, porque para las particularidades de este caso, no se supera el estudio de los requisitos de subsidiariedad, inmediatez, y tampoco se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá , el 20 de septiembre de dos mil veintidós (2022), que declaró improcedente la demanda de tutela instaurada por la señora ROSA MARÍARadicación: 110013104050202200254 01

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VERGEL BOLÍVAR, en contra de COLPENSIONES, por las razones expuestas en precedencia. Segundo. Comuníquese por los medios má s expeditos la presente determinación a los intervinientes.

Tercero: Remítase en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Tercero: Remítase en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

AUSENCIA JUSTIFICADA

LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS