TSDJ BOG SP - 110013104056202000206 01-(18-02-2021)

Acción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

JHONNY SILVA ORTIZ

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Álzate Referencia : 110013104056202000206 01 [T-025-21]

Accionante : Jhonny Silva Ortiz

Accionado : Colpensiones

Decisión : Confirma

Aprobado en acta No. 0020

Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

La Sala decide la impugnación interpuesta contra el fallo de diciembre 03 de 2020, por medio del cual el Juzgado 56 Penal del Circuito Ley 600 de Bogotá que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales constitucionales al mínimo vital, la s alud, la vida en condiciones dignas, seguridad social y a la familia del señor JHONNY SILVA ORTIZ instaurada por intermedio de Agente Oficioso, cuya violación le atribuyó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

LA SOLICITUD

El Agente Oficioso indica que el ciudadano JHONNY SILVA ORTIZ cuenta con 56 años de edad, es funcionario de la Secretaria de Integración social del Distrito Capital, afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones , desde el año 2002 ; de igual manera señala que se encuentra diagnosticado con las patologías diabetes mellitus, desde hace mas de 12 años, insulinodependiente,

Colombiana de Pensiones, Colpensiones , desde el año 2002 ; de igual manera señala que se encuentra diagnosticado con las patologías diabetes mellitus, desde hace mas de 12 años, insulinodependiente, con complicaciones no especificadas, de alto riesgo, retinopatía diabética, con catarata senil degenerativa y afección renal.Acción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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En ese contexto refiere que ha estado incapacitado por más de 540 días continuos, y para percibir el pago de las mismas ha tenido que acudir a varias acciones constitucionales para que se ordene su reconocimiento y amparen sus prerrogativas fundamentales.

De otra parte, comunica que Compensar EPS, remitió oficio con caso No. 199438 de 12 de agosto de 2020, a COLPENSIONES, con concepto de Rehabilitación desfavorable ; situación que fue puesta en conocimiento de su agenciado, por la última entidad, m ediante comunicado radicado 2020-8448227-2020-8665106, en la que se le avisa que inicia el proceso de calificación de la perdida de capacidad laboral, y el tramite a seguir, a través de los puntos de atención al ciudadano.

Asevera de igual manera que el accionante, en más de 4 ocasiones se ha acercado a las oficinas para la radicación de la documentación correspondiente, pero no ha sido de recibo por parte de la accionada por la falta del concepto de Calificación por parte de la Junta Regional de Invalidez, trámite que expone está a cargo de la accionada.

Ante ese panorama, advierte que existe una predisposición para con

la falta del concepto de Calificación por parte de la Junta Regional de Invalidez, trámite que expone está a cargo de la accionada.

Ante ese panorama, advierte que existe una predisposición para con el agenciado, por la presentación de las acciones constitucionales anteriores, para el reconocimiento y pago de las incapacidades; por lo que a la fecha no ha podido ser valorado y calificado por parte de la Junta regional de Invalidez y carece de recursos para garantizar el mínimo vital de su núcleo familiar.

Aduce que, ante dicha situación acusa la vulneración a sus derechos fundamentales constitucionales al mínimo vital, la salud, la vida en condiciones dignas, seguridad social y a la familia . En consecuencia, en su protección pretende que en sede constitucional se ord ene a Colpensiones establecer el grado de incapacidad e invalidez y reconocer la Pensión de Invalidez, conforme al IBL Promedio.

SENTENCIA IMPUGNADA

Después de discurrir sobre la competencia, procedencia de la acciónAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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de tutela, así como la legitimación en la causa por activa; la funcionaria judicial de primera instancia acotó que, como quiera que la pretensión del accionante es el reconocimiento de la pensión de invalidez , la acción constitucional no es la vía por cuanto, ésta se concibe como garantía de derechos fundamentales por violaciones flagrantes o que se encuentran en peligro inminente de transgresión, sin que pueda ser utilizada como un medio expedito para reconocimientos de naturaleza económica obviando los procedimientos que el legislador a contemplado para ello.

derechos fundamentales por violaciones flagrantes o que se encuentran en peligro inminente de transgresión, sin que pueda ser utilizada como un medio expedito para reconocimientos de naturaleza económica obviando los procedimientos que el legislador a contemplado para ello.

En el mismo orden, estableció que, de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso , el accionante no ha elevado solicitud de reconocimiento pensional algun o ante la accionada, ni ha realizado los trámites para que se califique su perdida de capacidad laboral ; además no existe negativa por parte de Colpensiones, que habilite el estudio de la procedencia en este sentido, existiendo otro medio de defensa judicial que no ha sido activado por el accionante.

La funcionaria de Instancia determinó que no se avizora una situación que permita determinar que se esta frente a un perjuicio irremediable, que amerite la intervención de un Juez Constitucional para emitir una orden de reconocimiento pensional, ni siquier a de manera transitoria, pues sin desconocer las condiciones de salud que aquejan al señor Silva Ortiz, sus necesidades básicas se encuentran cubiertas por el pago de las incapacidades y servicio de salud, a cargo de Compensar EPS, contando con una fuente de ingresos que garantizan su subsistencia, por lo cual declaro improcedente el amparo constitucional.

LA IMPUGNACIÓN

En la sustentación de la inconformidad con la sentencia del a quo, el agente oficioso del señor JHONNY SILVA ORTIZ expuso, que la Juez de primera instancia, al momento de señalar que no se había iniciado trámite alguno por parte del actor , obvi ó el conteni do del oficio

el agente oficioso del señor JHONNY SILVA ORTIZ expuso, que la Juez de primera instancia, al momento de señalar que no se había iniciado trámite alguno por parte del actor , obvi ó el conteni do del oficio BZ2020_9410168_1935577 de septiembre 22 de 2020, en el que la accionada niega la recepción de la solicitud, sin indicar la razón, y además evidenciando que ya mi agenciado esta referenciado por las tutelasAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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anteriores.

Desde otra arista, alude que se impuso a su agenciado una carga excesiva, al aludir que es su obligación adelantar las gestiones tendientes a que se califique la perdida de capacidad laboral, cuando es una obligación de la accionada conforme al artículo 14 2 del Decreto 019 de 2012, más aún cuando desde el 12 de agosto pasado la accionada conoce el concepto desfavorable de rehabilitación expedido por Compensar EPS.

Reitera que por las condiciones de salud el demandante no puede acudir a la vía ordinaria pa ra alcanzar sus pretensiones, debido a las demoras en los trámites respectivos; situación que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Juez de primera instancia, como tampoco se tuvo en cuenta el precedente de la sentencia T-7.669.771.

Por último, y por ser un hecho nuevo, se informa al Despacho, y por conducto suyo a quien haya de conocer de esta impugnación, que la SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL ha decidido que desde el mes de diciembre de 2020 no continuará pagando la seguridad

por conducto suyo a quien haya de conocer de esta impugnación, que la SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL ha decidido que desde el mes de diciembre de 2020 no continuará pagando la seguridad social, por cuanto ha operado la desvinculación, sin importar la condición de salud del señor JHONNY SILVA ORTIZ, un hecho que ahonda más la crisis en la humanidad de mi agenciado.

En ese orden de ideas, solicitó que en segunda instancia el juez constitucional hacer un nuevo estudio de las pruebas aportadas, establecer las obligaciones de la accionada, conforme a la ley y en consecuencia revoque la sentencia del a quo, y en su lugar declare ampare y proteja los derechos invocados al señor JHONNY SILVA ORTIZ.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, desarrollado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, desarrollado por el Decreto 1382 de 2000, ratificado por el Decreto 1069 de 2015 y modificado este últimoAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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por el Decreto 1983 de 2017, normas que rigen el reparto de las acciones de tutela, el a quo podía conocer y decidir la solicitud del accionante SILVA ORTIZ.

En primer término, atendida la naturaleza jurídica de Colpensiones, que en el Decreto 4121 de 2011 fue constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, por lo tanto, del orden nacional y del sector descentralizado por servicios de acuerdo con el artículo 38 de la Ley

que en el Decreto 4121 de 2011 fue constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, por lo tanto, del orden nacional y del sector descentralizado por servicios de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. En segundo lugar, porque la alegada violación de los derechos fundamentales y sus efectos ocur rieron en esta ciudad, donde tiene jurisdicción.

En este orden de ideas y en virtud del factor contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, pues al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004 , el Tribunal tiene la condición de superior en el ámbito referido del funcionario de primera instancia.

2. Asunto tratado

De conformidad con el artículo 86 superior la tutela constituye un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional orientada a la protección efectiva de los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, tratándose de estos últimos, en los eventos expresamente señalados en la norma citada.

En este orden de ideas, constituye premisa para la prosperidad del amparo que aparezca demostrada una situación de esta naturaleza, esto es, de quebranto actual o riesgo inminente para un derecho de dicha categoría. De igual modo, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que el recurso ordinario sea ineficaz o se acuda a la tutela con carácter de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; en fin, en las hipótesis excepcionales de que trata el artículo

defensa judicial, a menos que el recurso ordinario sea ineficaz o se acuda a la tutela con carácter de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; en fin, en las hipótesis excepcionales de que trata el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.Acción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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Por tal motivo, la decisión en este asunto se supedita a la verificación de los requisitos enunciados, que el Tribunal debe examinar si concurren o no en el presente caso.

En desarrollo del cometido anunciado, sea lo primero indicar, que el ciudadano JHONNY SILVA ORTIZ reclama la protección para los derechos al mínimo vital, la salud, la vida en condiciones dignas, seguridad social y a la familia, sin remisión a duda de rango fundamental. Ello, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 53, 48, 2 y 48, de la Carta Política.

De igual modo, del escrito de tutela se discierne que el nombrado le atribuyó su menoscabo a Colpensiones. Lo anterior, según adujo, por cuanto esa entidad, no ha accedido al reconocimiento de la pensión de invalidez, a la que alude tener derecho.

Realizadas las anteriores precisiones, la Sala indica el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la seguridad social y, específicamente, se refiere a la seguridad social en pensiones. De conformidad con el artículo mencionado, l a seguridad social tiene doble connotación: (i) se trata de un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se

pensiones. De conformidad con el artículo mencionado, l a seguridad social tiene doble connotación: (i) se trata de un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado, a quien corresponde desarrollarlo a través de leyes, y (ii) es un derecho fundamental que se garantiza a todos los habitantes, cuyo contenido está íntimamente ligado a la dignidad humana.

En relación con el primero de estos elementos, el artículo 48 Superior dispone que los requisitos y be neficios para adquirir el derecho a cualquier tipo de prestación y, en particular, la pensión de invalidez, son los establecidos por las leyes del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Al respecto, en sentencia CC T-144/16, indicó:

"(…) Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitaciónAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012,

capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dic ho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP.

Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfer mo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. (Subrayas propias)"».

El Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 142 del Decreto 19 de 2012, establece el trámite de determinación de la pérdida de la capacidad l aboral su origen y la calificación del estado de invalidez, el cual debe ser realizado en primera oportunidad por las Entidades Administradoras de la Seguridad Social tales como la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, las Administradoras de Riesgos Laborales ARL, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de Salud EPS y en caso de controversia deberá ser definida por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y de persistir la misma será de conocimiento del Juez Laboral competente.

En el caso de que el concepto expedido sea desfavorable para

Regionales de Calificación de Invalidez y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y de persistir la misma será de conocimiento del Juez Laboral competente.

En el caso de que el concepto expedido sea desfavorable para rehabilitación, el fondo de pensiones deberá verificar que la calificación de la pérdida de la capacidad laboral es superior al 50% así como el cumplimiento por parte del afiliado de los demás requisitos para proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Ahora bien, de los elementos suasorios allegados, se determina que el concepto de rehabilitación desfavorable fue emitido por Compensar EPSAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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el 11 de agosto de 2020, notificado a la AFP el 12 siguiente; asimismo se estableció que a 25 de diciembre de 2020 presenta 696 días de incapacidad continua por el Dx E119 - DIABETES MELLITUS NO

INSULINODEPENDIENTE SIN MENCION DE COMPLICACION.

Así las cosas, aplicado el anterior marco legal y jurisprudencial, se logra vislumbrar que el procedimiento a seguir es la calificación de la pérdida de capacidad laboral del ciudadano JHONNY SILVA ORTIZ , a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, como con acierto fue expuesto por el agente ofici oso en el escrito de impugnación; sin embargo, dicha entidad puede postergar la calificación en los términos determinados en la Ley.

De igual forma, debe indicar esta Corporación que contrario a lo entendido por el actor y su agente, la emisión del concepto desfavorable

impugnación; sin embargo, dicha entidad puede postergar la calificación en los términos determinados en la Ley.

De igual forma, debe indicar esta Corporación que contrario a lo entendido por el actor y su agente, la emisión del concepto desfavorable de recuperación no implica per se el derecho a l reconocimiento de la pensión de invalidez, ello por cuanto debe establ ecerse un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% y demás requisitos contemplados en la normatividad vigente.

En tal sentido, de los documentos aportados en el libelo tutelar, se tiene que desde el 09 de septiembre con oficio radicado No. 20208448227-2020-8665106, se le indicó de manera clara al demandante el procedimiento a seguir luego del pronóstico desfavorable, en los siguientes términos: “acercarse a cualquiera de los Puntos de Atención al Ciudadano (PAC) de Colpensiones. Solicit e y diligencie el Formulario de Determinación de Pérdida de Capacidad Laboral. Aporte fotocopia de su documento de identidad ampliado al 150%. Aporte copia de su historia clínica completa y actualizada de los últimos seis meses en físico o medio magnético (…) Si quien realiza el trámite en el PAC es un tercero autorizado por usted por favor adicionar los siguientes documentos: Carta de Autorización con las facultades específicas, documento de identidad del tercero.”

De lo anterior, se desprende, de una parte que, el agente oficioso realizó un trámite que no era procedente, ello en atención a los documentosAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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realizó un trámite que no era procedente, ello en atención a los documentosAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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allegados como prueba con el escrito de tutela, pues se adjuntó diligenciado el formato de solicitud de prestaciones económicas con solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, cuando lo que se debió radicar fue la solicitud de determinación de perdida de la capacidad laboral, calificación que como se expuso es necesaria a efectos que proceda el estudio del derecho o no de la prestación económica reclamada. De otra parte, también se viene abajo el argumento expuesto, esto es, que no es posible realizar el trámite de manera personal debido al estado de salud de JHONNY SILVA ORTIZ, pues como se reseñó aquel puede autorizar a un tercero que realice la diligencia ante la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-.

Aunado a lo argüido, como con acierto lo determinó la ad quo, en la actualidad sus necesidades básicas y el acceso a la prestación del servicio de salud, viene siendo garantizado por Compensar EPS, sin que se cierna peligro sobre los derechos al mínimo vital y la salud del accionante.

Bajo el mismo derrotero, en lo que concierne al derecho fundamental a la seguridad social no resulta procedente aún en sede de tutela por cuanto mientras no se obtenga respuesta concreta de parte de la entidad accionada, no existen elementos de juicio que permitan a la instancia judicial determinar si una posible negativa del fondo pensional de acceder al reconocimiento prestacional deprecad o, tiene o no asidero legal y que por ello pueda llegar a concretarse una amenaza o vulneración sobre esa prerrogativa constitucional.

instancia judicial determinar si una posible negativa del fondo pensional de acceder al reconocimiento prestacional deprecad o, tiene o no asidero legal y que por ello pueda llegar a concretarse una amenaza o vulneración sobre esa prerrogativa constitucional.

En ese sentido , el examen y determinación de la prestación a su favor no corresponde efectuarla al juez constitucional, sino a la Administradora Colombiana de Pensiones, máxime si se tiene en cuenta que, como se indicó con antelación, no existen circunstancias excepcionales del demandante que permitan ese análisis en sede de tutela, pues la simple mención del estado de salu d del agenciado no cumple con dicha carga, pues en tratándose de prestaciones como la pensión de invalidez, necesariamente implica que sus solicitantes se encuentran con una considerable merma en su salud, y de aceptar dicho argumento conllevaría al desconocimiento de los procedimientos previstosAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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en la ley.

En cuanto a lo expuesto como hecho nuevo dentro del recurso de impugnación, la desvinculación del demandante a la seguridad social por parte de la Secretaria de Integración Social, se impone una conclusión esto es, que no es posible pronunciarse en esta instancia ya que dicha entidad no fue vinculada a la presente acción, por lo que de estudiarse este planteamiento se vulneraria el debido proceso y el derecho defensa de la autoridad aludida; resultando procedente indicarle al actor que esa vicisitud debe ser expuesta ante otra autoridad.

En último lugar, en punto del precedente jurisprudencial citado1 en el libelo tutelar, se debe indicar que el mismo es claro en establecer la

vicisitud debe ser expuesta ante otra autoridad.

En último lugar, en punto del precedente jurisprudencial citado1 en el libelo tutelar, se debe indicar que el mismo es claro en establecer la posición asumida por el máximo órgano constitucional desde el 2007, de cara a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez, así:

“(1) que la persona efectivamente tiene el derecho al pago de la pensión en los términos definidos por la ley; (2) que el no pago se origina en una decisión injustificada (desproporcionada, arbitraria o negligente) de la entidad o las entidades responsables; (3) que la omisión vulnera su derecho fundamental al mínimo vital”.

En este orden de ideas, se comprueba que en el presente asunto no se encuentra satisfecho ninguno de los tres requisitos, pues respecto al primero, como se determinó aun no se ha realizado la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor, requisito necesario para realizar el estudio correspondiente; en cuanto al segundo, no existe un pronunciamiento por parte de la entidad responsable, y por último, no se demostró esa afectación del mínimo vital, pues en la actualidad le están siendo reconocidas las incapacidades prescritas.

Así las cosas, los argumentos expuestos por la parte actora no tienen vocación de prosperar, por lo que se impone la confirmación del fallo de primera instancia proferido el 03 de diciembre pasado por el Juzgado 56 Penal del Circuito Ley 600 de 2000 de Bogotá, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el agente oficioso de

fallo de primera instancia proferido el 03 de diciembre pasado por el Juzgado 56 Penal del Circuito Ley 600 de 2000 de Bogotá, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el agente oficioso de

1 Expediente T-7.669.771, M. P. CRISTINA PARDO SCHLESINGERAcción de tutela 2020-00206 01 [T-025-21]

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JHONNY SILVA ORTIZ.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de fecha, naturaleza y origen indicados en la parte motiva, por los argumentos aquí expuestos.

2. ORDENAR que en firme la sentencia se remita la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión; lo anterior, de conformidad con el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE

Magistrado

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrada Magistrado