TSDJ BOG SP - 110013104056202100067 01-(14-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013104056202100067 01 Procedencia Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá Accionante Judith Cecilia Cano de Otálora Accionado Ministerio de Defensa NacionalCaja de Retiro de las Fuerzas Militares, Mireya Josefa Gómez Neira Motivo Alzada Fallo negó tutela Decisión Revoca y concede Aprobado Acta Nº 35 Fecha Mayo catorce (14) de dos mil veintiuno (2021)

Se r esuelve la impugnación promovida por la demandante, contra el fallo de tutela emitido el 6 de abril de 20 21 por el Juzgado 56 Penal del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA interpuso acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad, la vida digna, el mínimo vital y la salud.Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

2 Hechos.- Precisó la demandante que contrajo matrimonio con el Mayor de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán el 26 de febrero de 1966 quien falleció el 17 de enero de 2016, en ese entendido, desde el año 1967 ha gozado y se ha beneficiado del Sistema

Mayor de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán el 26 de febrero de 1966 quien falleció el 17 de enero de 2016, en ese entendido, desde el año 1967 ha gozado y se ha beneficiado del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares.

Mediante Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó e l pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a su favor en calidad de cónyuge y a Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo. Prestación que fue re distribuida en la Resolución N° 9502 del 29 de abril de 2017 sustituyendo la cuota parte de Juan David, quedando al 100% en cabeza suya.

A petición de parte, en la Resolución N° 21350 del 7 de diciembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a Mireya Josefa Gómez Neira, en su “supuesta” calidad de compañera permanente , confirmándola con la Resolución N° 521 del 12 de febrero de

2019. Determinación que mantuvo la entidad al resolver , en la Resolución N° 00019 del 9 de enero de 2019 , la solicitud de revocatoria directa presentada por la anteriormente mencionada Gómez Neira en contra de la Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016.

Sin embargo, agotada la vía gubernativa, Mireya Josefa Gómez

revocatoria directa presentada por la anteriormente mencionada Gómez Neira en contra de la Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016.

Sin embargo, agotada la vía gubernativa, Mireya Josefa Gómez Neira radicó ante los Jueces Administrativos el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que por repartoRadicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 3 correspondió al Juzgado 16 de la especialidad , asignándole el radicado número 11001333501620190035900 dentro del cual se solicitó el decreto y práctica de medidas cautelares, consistente en la suspensión parcial y total de los actos administrativos atacados; demanda admitida el 11 de septiembre de 2020 sin que hasta la fecha exista pronunciamiento respecto a la preventiva requerida.

A pesar de ello, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por iniciativa propia sin citarla, notificarla o vincularla previamente, expidió la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021 a través de la cual ordenó la suspensión del pago de la totalidad de la cuota que percibe dentro de la sustitución de asignación de retiro Julio Otalora Merchán, ocasionándole perjuicio grave, real, inminente e irremediable, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad que padece de hipertensión, por lo que requiere de los servicios de salud recurrentemente y que en esta época de crisis sanitaria generada por el COVID-19, no puede quedar sin atención de salud . Además, depende

persona de la tercera edad que padece de hipertensión, por lo que requiere de los servicios de salud recurrentemente y que en esta época de crisis sanitaria generada por el COVID-19, no puede quedar sin atención de salud . Además, depende económicamente de la sus titución de asignación de retiro pues carece de otros ingresos, rentas o similares.

Por los anteriores hechos la accionante solicitó el amparo de las prerrogativas fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y debido proceso y , en consecuencia, se ordene a la accionada que suspenda los efectos de la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021 hasta tanto se profiera sentencia definitiva que dirima el conflicto jurídico desatado en el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derech o, promovido por la señora Mireya Josefa Gómez Neira.Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

4 Respuesta a la demanda.- Descorriendo el traslado de rigor, se hicieron los siguientes pronunciamientos:

1.- El Ministerio de Defensa Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares corroboró que mediante Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016 , proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se orden ó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Mayor (R) de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán, a favor de la señora JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA en calidad de cónyuge y Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo. Así mismo, que

Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán, a favor de la señora JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA en calidad de cónyuge y Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo. Así mismo, que con Resolución N° 9502 del 29 de noviembre de 2017 se hizo la redistribución de la prestación, quedando el 100% a favor de la Cónyuge sobreviviente.

También coincidió con la demandante en cuanto a las gestiones adelantadas por Mireya Josefa Gómez Neira, en calidad de compañera permanente y las decisiones desfavorables a sus intereses.

Señaló que el 28 de enero d e 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue notificada de la demanda presentada por la señora Mireya Josefa Gómez Neira en calidad de compañera permanente del militar, admitida por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial d e Bogotá . E n consecuencia, el Grupo de Negocios Judiciales mediante memorando N° 212 - 101 (radicado 82104) del 12 de febrero de 2021, solicitó la suspensión del pago de la cuota pensional que se viene pagando a JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA de acuerdo con lo señalado en el artículo 237 del Decreto Ley 1211Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 5 de 1990, concepto que se materializó en la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021, la cual se notificó a la accionante quien cuenta con la facultad de utilizar otro medio de defensa

5 de 1990, concepto que se materializó en la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021, la cual se notificó a la accionante quien cuenta con la facultad de utilizar otro medio de defensa para sus presuntos derechos violados.

De esta manera solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, en cuanto lo pretendido es dirimir y/o que se reconozcan unas pretension es que están siendo debatidas ante el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá.

2. Mireya Josefa Gómez Neira no se pronunció sobre los hechos objeto de tutela dentro del término otorgado por el Despacho, por tanto, se dio aplicación a la presunción de veracidad estipulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Sentencia de primera instancia .- El 6 de abril de 20 21, el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela instaurada,

Preceptuó que, por regla general , ella no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que, las controversias generadas por estos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, no obstante, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

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magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

6 En ese orden de ideas, anunció, la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021 que pretende dejar sin efecto la accionante , es una decisión provisional emitida con base el artículo 237 del Decreto Ley 1211 de 1990 la cual tendrá efectos hasta tanto sea dirimido el conflicto jurídico propuesto por Mireya Josefa Gómez Neira a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que aún se encuentra en trámite en el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá.

Además, afirmó, no se encuentra acreditada una situación que configure un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional si quiera de manera transitoria, pues si bien la accionante alega que la sustitució n pensional de Julio Otálora Merchán, que venía percibiendo, es su única fuente de ingresos y aporta unos recibos de servicios públicos y cuentas por pagar, esto no demuestra la dependencia económica de ese pago, ni la inexistencia de hijos o familiares qu e le ayuden a mitigar su situación económica mientras se finaliza el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y, aunque la actora menciona que con la suspensión del pag o quedó sin acceso a los servicios de salud, no se evidencia una situación de vulnerabilidad que amerite la intervención del Juez Constitucional mientras se resuelve de fondo la solicitud de nulidad y restablecimiento promovida por Mireya Josefa Gómez Neira.

situación de vulnerabilidad que amerite la intervención del Juez Constitucional mientras se resuelve de fondo la solicitud de nulidad y restablecimiento promovida por Mireya Josefa Gómez Neira.

Impugnación.- La demandante presentó recurso insistiendo en el amparo constitucional.Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

7 Precisó que la Resoluci ón 2861 del 24 de febrero de 2021, expedida por la Caja de Retire de las Fuerzas Militares, en su artículo tercero dispuso: " Contra la presente resoluci ón no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Procedimient o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", entonces lo único que le queda es la demanda contenciosa que no resulta eficaz porque cuenta con 79 a ños edad, no recib e rentas, pensiones, ayudas o dineros extras que puedan amortiguar los efectos de la suspensión de la asignaci6n de retiro, y, acudir a la jurisdicción ordinaria resultaría más oneroso y agravaría su situación.

Adicionalmente reiteró que suspender los efectos de l reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro la deja desprotegida económicamente, pero también en cuanto a la asistencia médica, pese a ser un sujeto de especial protecci ón constitucional, violando derechos fundamentales com o la vida, la salud y la seguridad social.

Recordó que los a ctos administrativos que le reconocieron el derecho a la sustitución se encuentran ejecutoriados, es decir,

constitucional, violando derechos fundamentales com o la vida, la salud y la seguridad social.

Recordó que los a ctos administrativos que le reconocieron el derecho a la sustitución se encuentran ejecutoriados, es decir, producen plenos efectos jurídicos, cuentan con presunción de legalidad y no pueden ser desconocidos por las autoridades ni los particulares mientras no se declaren nulos o se suspendan por autoridad competente.

En cuanto a la motivación esgrimida por la Caja de Retiro de las FFMM, esto es, el artículo 237 del Decreto 1211 de 1990, adujo que es norma relativa a existencia de c ontroversia en la reclamación de una prestación por causa de muerte, por lo queRadicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 8 no es aplicable a una situación consolidada como la suya

“UNICA BENEFICIARIA DE LA SUSTITUCION DE

ASIGNACION DE RETIRO”.

De esta manera elevó como peticiones que se revoque la sentencia de tutela recurrida, s e tutelen los derechos fundamentales a JUDITH CECILIA CANO OTALORA, como consecuencia se ordene suspender los efectos de la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021, hasta tanto se profiera sentencia definitiva que dirima el conflicto jurídico propuesto por Mireya Josefa G ómez Neira, y, se restablezca el pago de la sustitución de asignación de retiro a JUDITH CECILIA CANO DE OTALORA así como los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Subsidiariamente, se procure la cancelación de la mesada

sustitución de asignación de retiro a JUDITH CECILIA CANO DE OTALORA así como los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Subsidiariamente, se procure la cancelación de la mesada pensional en un porcentaje del 66%, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por Mireya Josefa Gómez Neira y seguir haciendo los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a favor de JUDITH CECILIA CANO DE OTALORA, con el objetivo que no se suspenda el servicio de salud que ha disfrutado desde 1966 y, con ello , evitar un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000,Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 9 y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso JUDITH CECILIA

CANO DE OTÁLORA.

Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u

acción de tutela como lo hiciera en este caso JUDITH CECILIA

CANO DE OTÁLORA.

Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo a garantías como la seguridad social, el debido proceso y la igualdad, la acción se ha dirigido contra el Ministerio de Defensa Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; entidad demandable en sede de tutela en cuanto se le atribuye acciones y omisiones vulneradoras de garantías supremas. También se vinculó a Mireya Josefa Gómez Neira como tercero con interés.

Por consiguiente, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial deRadicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 10 defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el

establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no exis te otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad estéRadicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

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antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad estéRadicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 11 abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunid ad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Así las cosas, corresponde determinar si JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para que se restablezcan los pagos de la mesada pensional que le fuera reconocida años atrás.

Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de sustitución de la asignación de retiro que ostentaba el Mayor de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán con quien contrajo matrimonio el 26 de febrero de 1966 y falleció el 17 de enero de 2016.

Así mismo que, mediante Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a favor de JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA en calidad de cónyuge y a Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo. Prestación que fue redistribuida en la Resolución N° 9502 del 29 de abril de 2017 sustituyendo la cuota parte de Juan David, quedando al 100% en cabeza de la actora.

en calidad de hijo. Prestación que fue redistribuida en la Resolución N° 9502 del 29 de abril de 2017 sustituyendo la cuota parte de Juan David, quedando al 100% en cabeza de la actora.

También quedó ple namente acreditado que con la Resolución N° 21350 del 7 de diciembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a Mireya Josefa Gómez Neira, en su alegada calidad de compañera permanente del causante, la cual fue confirmada enRadicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 12 la Resolución N° 521 del 12 de febrero de 2019. Determinación que se mantuvo inmodificable cuando la Resolución N° 00019 del 9 de enero de 2019 negó la solicitud de revocatori a directa presentada por la mencionada Gómez Neira en contra de la Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016.

Ello quiere decir que desde el año 2016, hace cinco años, la demandante adquirió la calidad de pensionada por virtud de la sustitución de la as ignación de retiro que tenía su cónyuge fallecido. Acto administrativo que a pesar de haber sido cuestionado por quien dice tener mejor derecho, adquirió firmeza y se encuentra ejecutoriado.

Bajo esa perspectiva, para resolver la instancia se acogerá la postura jurisprudencial1 respecto al derecho a la seguridad social y su carácter iusfundamental, así como los principios de buena fe y respeto por el acto propio.

Bajo esa perspectiva, para resolver la instancia se acogerá la postura jurisprudencial1 respecto al derecho a la seguridad social y su carácter iusfundamental, así como los principios de buena fe y respeto por el acto propio.

Derecho a la seguridad social .- Esta garantía ha recibido una doble connotación pues se encuentra establecida en el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia como un servicio público de carácter obligatorio, y, además, como “derecho irrenunciable” 2.

1 Sentencia T-1003/08, M P Humberto Antonio Sierra Porto, 14 de octubre de 2008 2 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Parte "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general,

social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales”.(...)Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

13 En la sentencia T-418 de 2007 la alta Corporación señaló:

“la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo”.

Desarrollo jurisprudencial que se consolida en la sentencia T658 de 2008, al concluir que el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental, pues no sólo garantiza la posibilidad verdadera de disfrute del resto de garantí as

Desarrollo jurisprudencial que se consolida en la sentencia T658 de 2008, al concluir que el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental, pues no sólo garantiza la posibilidad verdadera de disfrute del resto de garantí as iusfundamentales, sino que visto de manera independiente, es un derecho que se encuentra orientado a la realización del principio de la dignidad humana y su eventual desconocimiento supone una fractura profunda del ordenamiento constitucional en el cual no impera ya un modelo vetusto de igualdad formal, pues éste ha sido reemplazado por un patrón de igualdad sustancial que se ciñe a la cláusula del Estado Social de Derecho.

30.Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como y a se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

14 Ahora bien, como toda garantía se encuentra sometida a los principios generales de procedibilidad consignados en el artículo 86 para el resto de los derechos fundamentales, por consiguiente, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción

14 Ahora bien, como toda garantía se encuentra sometida a los principios generales de procedibilidad consignados en el artículo 86 para el resto de los derechos fundamentales, por consiguiente, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no es el mecanismo prin cipal que ha de ser intentado para contrarrestar una infracción que lo vulnere . En principio debe hacerse uso de los instrumentos judiciales y administrativos establecidos en la Ley 100 de 1993 y legislación complementaria.

No obstante, cuando tales mecanismos ordinarios no poseen la eficacia requerida para conjurar un perjuicio irremediable, resulta oportuna la acción excepcional, cumpliendo las condiciones señaladas en la sentencia T-658 de 2008 ya referida:

“(i) en primer lugar, es necesario que la con troversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional; conclusión a la cual arriba el juez de tutela no sólo a partir del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación de los principios superiores en el caso concreto 3. (ii) En segundo término, es preciso que el problema constitucional planteado aparezca probado de manera tal que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del juez de amparo 4. (iii) Para terminar, es neces ario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para

derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del juez de amparo 4. (iii) Para terminar, es neces ario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana”.

3 Al respecto, sentencia T -335 de 2000: “La definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser plant eada ante la jurisdicción constitucional” 4 Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373 de 1998, T-335 de 2000Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026

Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora

15 Definido que la segurid ad social es un derecho supremo respecto del cual puede operar la acción de tutela por ineficacia de los mecanismos ordinarios al alcance del afectado, se asumirá el análisis de los principios anunciados al inicio de este acápite.

Buena fe y respeto por el acto propio.- En el artículo 83 de la Carta Suprema se establece una presunción por virtud de la cual la actuación de los particulares frente a las autoridades públicas se ajusta al patrón sugerido por la buena fe, el cual conlleva la esperanza de observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder.

Como corolario de la máxima de la buena fe, en nuestro ordenamiento jurídico se erige la institución del respeto al acto

esperanza de observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder.

Como corolario de la máxima de la buena fe, en nuestro ordenamiento jurídico se erige la institución del respeto al acto propio:

“…[p]rincipio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto”. Desde el surgimiento remoto de este principio, conocido en el derecho romano bajo el brocardo lat ino “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”, esta máxima encuentra fundamento en la confianza surgida en los sujetos de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. En tal sentido, indicó la Corte, “Esta buena fe quedaría vulnerada, si fu ese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria”.5

En la sentencia T -083 de 2003 la Corte Constitucional señaló que el principio de respeto al acto propio se hace exigible en aquellos contextos específicos en los cuales un determinado sujeto de derecho ha emitido un acto particular en virtud del cual

5 T-295 de 1999Radicación: 110013104056202100067