TSDJ BOG SP - 110013104060202200247 01-(18-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Mag. Pon: FABIO DAVID BERNALSUÁREZ. Radicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana. Accionado: Colpensiones - Protección. Derecho: Vida digna, igualdad. Decisión: Confirma. Acta Aprob No.138 Fecha: Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de impugnación presentado por el accionante ALFONSO DE JESÚS SANTANA SANTANA, contra la decisión proferida el 7 de septiembre de 2022, por el Juzgado 60 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela que promovió para proteger sus derechos fundamentales a la vida digna y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESy la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda: Expuso el ciudadano ALFONSO DE JESÚS SANTANA SANTANA, que desde el 3 de diciembre de 1993 hasta el 25 de noviembre de 1999 estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, y desde el 26 de noviembre de 1999Radicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela 2

al 15 de julio de 2010 estuvo vinculado a PROTECCIÓN S.A., pero, el 15 de julio de ese mismo año, mediante Radicado No. 0006334 solicitó el traslado de régimen pensional. Adujo que por más de diez años no recibió ningún tipo de información por parte de las administradoras de pensiones, pero que, al revisar el historial laboral, evidenció que las semanas que fueron cotizadas a PROTECCION S.A desde el 26 de noviembre de 1999 al 15 de julio de 2010 se efectuaron, y que la entidad emitió el bono pensional de 552.86 semanas cotizadas con destino a COLPENSIONES, por lo que asumió que estaba afiliado a esta última. Aun así, en mayo de 2022 revisó de nuevo el historial laboral en COLPENSIONES, y comprobó que los aportes a pensión continuaron haciéndose en PROTECCION S.A, sin su autorización. Entonces, en el mismo mes presentó petición ante ambas entidades, solicitando la doble asesoría a fin de materializar el cambio de régimen pensional. Como respuesta, PROTECCION S.A le manifestó que se encontraba activo, y presentaba multiafiliación, así mismo, que el traslado del 2010 fue anulado y se realizaría la solicitud de devolución de aportes que fueron trasladados a COLPENSIONES. Por su parte, COLPENSIONES respondió negativamente a la solicitud de traslado, aduciendo que no se cumplía con el requisito de edad para el cambio de régimen. Entonces, esta forma de operar de las administradoras de pensiones, en cuanto a que ninguna emitió, ni le dio a conocer un acto

administrativo que declarase la nulidad del cambio de régimen solicitado desde el 2010, o la multiafiliación, que debió ser detectada oportunamente por la entidad, es lo que constituye una trasgresión de sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó que se ordene a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A, que realice el traslado de aportes pensionales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESautorizando su cambio de régimen pensional.Radicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

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2. Respuestas de las entidades accionadas: 2.1. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías – Protección S.A. alegó que el señor ALFONSO DE JESÚS SANTANA SANTANA presenta afiliación a PROTECCION S.A, con fecha de efectividad desde el 01 de enero de 2000, como consecuencia del traslado desde Porvenir. En cuanto a la pretensión del accionante para ser trasladado al régimen de prima media, explicó que no es procedente porque se encuentra a menos de 10 años de cumplir la edad mínima de pensión, debido a que en la actualidad tiene más de 52 años de edad, por lo que está expresamente prohibido su regreso al citado régimen, de conformidad con lo dispuesto en el literal E, del articulo 13, de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003. Explicó también, que el accionante no cumple con los requisitos de la sentencia SU 062 de 2010 para trasladarse de régimen, porque no cuenta con más de 750 semanas de cotización anteriores al 01 de abril de 1994, pues, sólo hay 16.71 cotizadas. Entonces, si bien se evidenció un traslado de salida a COLPENSIONES en el 2010, por razón de la citada sentencia SU 062, después quedó válidamente afiliado con PROTECCIÓN S.A, de acuerdo al proceso de vigencias para reconstrucción del historial de vinculaciones hecho el 02 de septiembre de 2010 por Asofondos, donde se verificó que el señor ALFONSO DE JESÚS SANTANA SANTANA no cumplía con los requisitos, pues no contaba con las semanas requeridas. Concluyó que la acción de tutela es improcedente porque el fin de la misma es la obtención del traslado hacia el régimen de prima media; toda vez que el mecanismo consagrado en el artículo 86 de la

pues no contaba con las semanas requeridas. Concluyó que la acción de tutela es improcedente porque el fin de la misma es la obtención del traslado hacia el régimen de prima media; toda vez que el mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como objetivo principal que en el evento en que una persona se sienta vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales, acuda ante lasRadicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

4 autoridades mediante dicha acción, siempre y cuando no haya otro medio de defensa judicial que agotar. Finalmente, solicitó denegar y declarar improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la entidad no incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones: comunicó que de manera oportuna dio respuesta a todos los derechos de petición presentados por el accionante. En cuanto a la solicitud del traslado de afiliación y aportes del régimen de pensión, la entidad advirtió que esta no cumplía con los requisitos mínimos legales, por lo que lo pretendido es abiertamente improcedente. Comunicó que, la acción de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos referentes a la afiliación de los ciudadanos, toda vez que, se desconoce el carácter subsidiario y residual que le asiste a la acción de tutela como requisitos de procedibilidad, teniendo el accionante otros medios de defensa administrativos y judiciales. Así, solicitó denegar la acción de tutela por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, y la acción no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6 del Decreto 2591 de 1991, como tampoco se encuentra demostrado que la entidad vulneró los derechos reclamados por el accionante. 3. La sentencia impugnada: El 07 de septiembre de 2022 el Juzgado 60 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, declaró improcedente el amparo solicitado por el señor ALFONSO DE JESUS SANTANA SANTANA, después de hacer una síntesis de laRadicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela 5

naturaleza de la tutela, así como del problema jurídico en discusión, concluyó que en el caso objeto de estudio, el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del Juez Constitucional porque cuenta con otro medio célere de defensa judicial ante la Jurisdicción Laboral Ordinaria, dado que esta es la competente para conocer de las controversias derivadas de derechos pensionales, de conformidad con lo normado en el numeral 4° del artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral. De otra parte, tampoco advirtió la trasgresión de algún derecho fundamental. 4. La impugnación. Inconforme con la decisión precedente, el accionante procedió a impugnarla alegando que las entidades accionadas guardaron silencio sobre la nulidad del traslado, siendo su deber notificar cualquier novedad, tiempo en el cual habría podido subsanar las acciones tendientes al trámite. Mencionó que realizó el trámite de cambio de régimen de forma oportuna, mucho antes de faltarle 10 años para cumplir la edad exigida, por lo que considera que las entidades actuaron de mala fe y le causaron un grave perjuicio a sus derechos fundamentales. Señaló que el trámite ordinario es demorado y, por eso, utilizó la acción de tutela para que se garantizaran sus derechos vulnerados, así que no comparte la decisión de primera instancia. Añadió que el Juez sustentó la falta de pruebas documentales, sin considerar que en los fondos de pensiones existe el archivo del trámite realizado, donde se hace constar que se produjo la nulidad del proceso de cambio de régimen en el año 2010.

Así entonces, alegó que no es una afirmación sino un hecho real. Finalmente, solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y se resuelvan favorablemente sus pretensiones.Radicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

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CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de este Distrito Judicial. Como ha sido reiterado por esta Corporación, la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, pero sólo en los eventos en que carezcan de otros medios idóneos de defensa judicial para su restablecimiento, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este asunto, de acuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia y la impugnación en contra de su fallo, conforme con el principio de limitación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si acertó el Juzgado en declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, ante la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa, concretamente ante la jurisdicción laboral ordinaria –ausencia del requisito de subsidiariedad y residualidad de la acción—, para solicitar la materialización del cambio de régimen que solicitó desde el año 2010. La respuesta es que la decisión es acertada, no sólo porque existe el mecanismo idóneo para resolver lo pretendido por el actor,

conforme a lo determinado en el artículo 2º, numeral 4, del Código Procesal del Trabajo que establece lo siguiente: ‘‘Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y losRadicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

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relacionados con contratos’’1. Además, porque el objeto de las pretensiones no puede ser resuelto en los breves términos previstos para esta acción constitucional, porque las manifestaciones el accionante de pertenecer a un régimen privado de seguridad social y luego al de prima media, plantea la controversia litigiosa relacionada con las pruebas que cada parte dice tener en torno a la afiliación. Conforme a lo que se extrae del líbelo de la tutela y de la impugnación, la alegación del accionante recae en que no fue trasladado de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESaunque dice haber hecho la solicitud desde el 15 de julio de 2010 y no tuvo respuesta por parte de las administradoras de pensiones, frente a la cual pudiese oponerse. En otras palabras, consideró el accionante que se le negó su regreso al régimen de prima media, y por más de 10 años nunca se le notificó de tal decisión, lo que ocasionó que no pudiera realizar a tiempo todas las acciones tendientes a subsanar y culminar así el proceso de traslado de fondo de pensión. Esa falta de información, en principio, sí constituye una trasgresión del derecho que tienen los afiliados a conocer los actos que les afectan. Y ese sería el ámbito de protección que podría amparar el Juez constitucional, sin desbordar los límites de su competencia, con respecto a los jueces laborales. Pero, resulta que, al percatarse del destino de sus cotizaciones durante toda su historia laboral, en marzo de este año,

el señor SANTANA SANTANA formuló peticiones ante COLPENSIONES y PROTECCIÓN, y estas le contestaron. Le explicaron el estado de su afiliación. y la causa por la cual su solicitud de traslado del año 2010 (cuya prueba aquí no se aportó), era inválido porque no contaba con las semanas cotizadas y la edad para acogerse al régimen de transición. 1 Código Procesal del Trabajo, articulo 2º, numeral 4ºRadicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

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Se le explicó al accionante, por parte de PROTECCIÓN S.A, que, sobre su solicitud de traslado del año 2010, en términos de la sentencia SU 062 de ese mismo año, no era procedente porque no contaba con más de 750 semanas de cotización anteriores al 01 de abril de 1994, y porque de la verificación de aportes que en aquel tiempo hizo Asofondos, se concluyó que no era viable su afiliación al Régimen que ofrece COLPENSIONES. A su vez, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A respondió las solicitudes que a respecto elevaron el accionante y la empresa SUPERTINEDAS Y DROGUERIAS OLÍMPICA –su empleadora—, con la misma información que brindó en respuesta a la acción de tutela, en el sentido de ratificar la determinación de no trasladar de régimen al señor ALFONSO DE JESUS SANTANA SANTANA, porque se encuentra a menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión –está aproximadamente a 6 años de alcanzarla—. Citó para ello, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003: “Artículo 13: Características del Sistema General de Pensiones: ...e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” La Sentencia SU -130 de 2013 señaló: “…Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en

régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” La Sentencia SU -130 de 2013 señaló: “…Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen deRadicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

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ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición...’’ siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos: ‘’…1. Que cuente mínimo con 15 años de SERVICIOS COTIZADOS, equivalentes a 750 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 1 de abril de 1994. Y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media. 2. Que el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el Régimen de Prima Media…’’. De todo lo anterior se extrae, que definitivamente se trata de una controversia entre el accionante y las accionadas, que no puede dirimirse por medio de esta sumaria acción porque: i) no se aportaron pruebas suficientes: ni siquiera la copia de la cédula de ciudadanía del afiliado, o la solicitud que dijo radicar el 15 de julio de 2010, ii) el accionante aún está a 6 años de cumplir la edad de pensión, iii) nada argumentó sobre la configuración de un perjuicio irremediable. Tan sólo no querer someterse a los tiempos de espera de la definición de los jueces ordinarios, y iv) más que buscar amparo constitucional, la pretensión se encamina es a la materialización de un supuesto traslado que pidió hace más de 12 años, lo que constituye una acción eminentemente declarativa de un estado de cosas o situación jurídica, con consecuencias y efectos legales y hasta económicos, que están taxativamente atribuidos a los jueces laborales, como se dijo párrafos atrás. Fue adecuada la comprensión del juzgado de primera instancia, pues, no se cumplen los requisitos que ha planteado la

con consecuencias y efectos legales y hasta económicos, que están taxativamente atribuidos a los jueces laborales, como se dijo párrafos atrás. Fue adecuada la comprensión del juzgado de primera instancia, pues, no se cumplen los requisitos que ha planteado la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, que sólo procede de manera subsidiaria “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo queRadicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

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aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”2, por ende no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley3, cuando el interesado no ha agotado los recursos que le otorga el sistema judicial para alcanzar sus pretensiones, por lo cual, la misma Corte señala que, “no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines”4. Así que, el accionante debió acudir en primer lugar a los instrumentos que le otorga el ordenamiento jurídico para demostrar en el procedimiento ordinario laboral los hechos aquí expuestos, porque el hecho para conceder o negar la pretensión, no es de los que pueda un juez de tutela resolver de plano sin dar la oportunidad a las partes de probar, por eso, es inexcusable acudir directamente a la acción de tutela, obviando sus requisitos fundamentales, porque para poder abordar el estudio de la eficacia y validez del traslado del demandante al RAIS y verificar su situación pensional según lo pretendido en este mecanismo, se deben decretar pruebas en torno a la declaración de nulidad o ineficacia del acto de vinculación a la AFP Protección, la validez o el consentimiento del ciudadano para pedir hace más de 12 años su cambio de afiliación y, en general, una verificación de la validez del acto jurídico del traslado de aquella época que no debe hacerse por vía de tutela y, por eso, es que se concluye improcedente. Por tanto, esta Sala confirmará la decisión emitida en primera instancia, pues sin duda, en este caso, no se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela –

época que no debe hacerse por vía de tutela y, por eso, es que se concluye improcedente. Por tanto, esta Sala confirmará la decisión emitida en primera instancia, pues sin duda, en este caso, no se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela – subsidiariedad. 2 Constitución Política de Colombia, inciso 4º del artículo 86. 3 Sentencia T471 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Sentencia T1008 de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Radicación: 110013104060202200247 01 Accionante: Alfonso de Jesús Santana Santana Impugnación de tutela

11 Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado 60 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 07 de septiembre de dos mil veintidós (2022), que declaró improcedente la demanda de tutela instaurada por el señor ALFONSO DE JESUS SANTANA SANTANA, por las razones expuestas en precedencia. Segundo. Comuníquese por los medios más expeditos la presente determinación a los intervinientes. Tercero: Remítase en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ AUSENCIA JUSTIFICADA CARLOS ANDRES GUZMÁN DÍAZ