TSDJ BOG SP - 110013104061202400016-01-(14-03-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013104061202400016-01

Accionante : Sergio Enrique Batista Gómez

Accionados : DIAN y C.N.S.C.

Procedencia : Juzgado 61 Penal del Circuito con FC Motivo : Tutela 2° Instancia Acta N° : 119/24

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

Resolver la impugnación presentada por el accionante, Sergio Enrique Batista Gómez, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2024 por el Juzgado 61 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - C.N.S.C. y la DIAN.

II. HECHOS Y PRETENSIONES:

2.1. El actor informó que:

1. La C.N.S.C., mediante Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 , convocó al “ Proceso de Selección DIAN 2022” para proveer

empleos en vacancia definitiva en el sistema específico de carrera de la planta de personal de la DIAN.

1. Se inscribió en el proceso de selección para la OPEC 198369, en el cargo

empleos en vacancia definitiva en el sistema específico de carrera de la planta de personal de la DIAN.

1. Se inscribió en el proceso de selección para la OPEC 198369, en el cargo de gestor I, de rango misional, para el cual, el acuerdo establecía dos etapas. En la fase I obtuvo un puntaje de 80.10, lo que le permitió continuar en el concurso, pero a la fase II solo pasaban quienes ocuparan los 3 primeros puestos por cada vacante.110013104061202400016-01

Sergio Enrique Batista Gómez

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1. La OPEC 198369 contenía 394 vacantes; en consecuencia, continuarían en concurso los 1182 participantes que obtuvieran el puntaje más alto. Sin embargo, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, pasa ban al curso de formación quienes ocupar an los 3 primeros puestos por vacantes, incluso en condiciones de empate.

1. El 25 de enero su puntaje fue reducido de 80.10 a 36.04 puntos, por lo que la C.N.S.C. le indicó que ya no continuaba en concurso, a pesar de que sí lo hicieron 1.186 personas.

1. Lo anterior contraría lo indicado , el 24 de octubre de 2023 , por la C.N.S.C. en respuesta al radicado 2023RS141682, en la que refirió:

“En atención a la solicitud, el Acuerdo del Proceso de Selección prevé “(… ) para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la

“En atención a la solicitud, el Acuerdo del Proceso de Selección prevé “(… ) para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, (… )”, en efecto, si varios aspirantes tienen como resultado de la fase I, el mismo puntaje, se ubicarán en una misma posición, de tal forma que por cada posición de empate serán llamados al Curso de Formación siempre y cuando se cumpla la condición referida a los tres primeros puestos por vacante. Ahora bien, de acuerdo con el ejemplo referenciado en la petición, serán llamados al empleo con una vacante a las 3 posiciones, esto es, a los 8 aspirantes, por cuanto los aspirantes 1 y 2, ocupan la posición 1; los aspirantes 3, 4 y 5 ocupan la posición 2 y los aspirantes 6, 7 y 8 ocupan la posición 3”.

2.2. En consecuencia, solicitó:

“1. Que se ampare mi derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, en consecuencia:

“2. Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil… proceda a reajustar los llamados a la fase II del concurso y tenga en cuenta mi puntaje dentro de los llamados al curso de formación de la fase II...”

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante auto del 31 de enero de 2024, el Juzgado 61 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela. Ordenó

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante auto del 31 de enero de 2024, el Juzgado 61 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela. Ordenó notificar a la DIAN y a la C.N.S.C. para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

El juez vinculó, al trámite constitucional, a todos los aspirantes que hicieron parte del curso de formación, en la fase II, para los empleos del nivel profesional de los procesos misionales del proceso de selección DIAN 2022.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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3.2. Respuestas:

3.2.1. La C.N.S.C. indicó que las actuaciones adelantadas se ajustaron a derecho y que no vulneró los derechos fundamentales del accionante.

Manifestó que las normas que contienen las reglas que rigen el concurso son de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes, de conformidad con el artículo 2.2.1.6.1 del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el artículo 3 del Decreto 770 de 2021. Que, en consecuencia, los interesados en participar en el proceso de selección debían verificar el cumplimiento de los requisitos del empleo de su interés.

Agregó que, superada la fase I, los llamados a realizar el “curso de formación ” eran 3 aspirantes por vacante de la misma OPEC, siempre que hayan superado el puntaje mínimo aprobatorio y obtuvieran los mejores puntajes por cada vacante, incluyendo los casos de empates.

Señaló que la respuesta a la que hizo alusión el actor no conllevaba una

superado el puntaje mínimo aprobatorio y obtuvieran los mejores puntajes por cada vacante, incluyendo los casos de empates.

Señaló que la respuesta a la que hizo alusión el actor no conllevaba una modificación en las normas preexistentes que rigieron el proceso de selección DIAN 2022, sumado a que el accionante obtuvo un puntaje de 36.04 y los 3 mejores puntajes fueron 42.59, 42.34 y 42.03 para la OPEC 198369, para la que se ofertó un total de 394 vacantes, por lo que fueron llamados 1.186 personas que obtuvieron mejor puesto que el tutelante, razón por la cual aquel no fue citado a los cursos de formación.

Concluyó que e l puntaje 36.04 relegó al accionante a la posición 6 .508 dentro de los 13 .668 aspirantes de la OPEC, r azón por la cual, acceder a sus pretensiones iría en contraria de las normas propias del proceso de selección.

3.2.2. La DIAN señaló que el tutelante se inscribió como aspirante al cargo de gestor I, código 301, grado 01, identificado con el código OPEC 198369, en el proceso de selección DIAN 2022, cuya finalidad fue proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de planta de personal de la DIAN.

Que; n o obstante, la acción de tutela est aba dirigida contra la C.N.S.C. como entidad responsable del proceso de selección.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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3.2.3. Orlando Andrés Pantoja González, participante del “ Proceso de

como entidad responsable del proceso de selección.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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3.2.3. Orlando Andrés Pantoja González, participante del “ Proceso de Selección DIAN 2022” para la OPEC 198479, solicitó que se declar ara l a improcedencia de la acción constitucional, ya que la C .N.S.C. aclaró el tema relacionado con las personas llamadas a los cursos de formación de la fase II contenido en el oficio 2023RS141682 del 24 de octubre de 2023.

3.3. Mediante sentencia del 13 de febrero de 2024, el a quo declaró improcedente la acción de tutela. El juez consideró que:

1. La Corte Constitucional, en sentencia T 081 de 2022, enseñó que la tutela es procedente para atacar actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos , cuando: 1. La actuación administrativa de la que hace parte el acto no ha concluido. 2. El acto acusado define una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final. 3. Ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho fundamental; situaciones que no se presentan en el caso, dado que la actuación administrativa finalizó, teniendo en cuenta que el actor fue excluido del proceso de selección debido al puntaje que obtuvo.

1. El actor tiene la posibilid ad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, e, incluso, puede solicitar la suspensión de los actos administrativos como medida cautelar. Tampoco se advirtió la config uración de un perjuicio

administrativa, mediante las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, e, incluso, puede solicitar la suspensión de los actos administrativos como medida cautelar. Tampoco se advirtió la config uración de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional; primero, porque esa situación no se alegó y segundo, porque la C.N.S.C. citó a los cursos de formación a los aspirantes que ocuparon los primeros 3 puestos por cada vacante; es decir, a los primeros 1186 puestos, y el demandante ocupó el 6508.

IV. IMPUGNACIÓN

El tutelante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, con los siguientes argumentos:

1. En el marco de los concursos de mérito, la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos (sentencia SU-553 de 2015) y ha enseñado que más allá de la causal del perjuicio irremediable, se debe examinar la eficacia del medio existente y de la viabilidad de las medidas cautelares (T 340 de 2020).110013104061202400016-01

Sergio Enrique Batista Gómez

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1. El mecanismo ordinario con el que cuenta no resulta eficaz, pues aun cuando los medios de control pueden acompañarse de medidas cautelares, las reglas de la experiencia señalan que como mínimo debe transcurrir 2 o 3 meses luego de la presentación de la demanda , lo que le generaría un perjuicio irremediable teniendo en cuenta la etapa en la que se encuentra el concurso, pues ya se iniciaron los cursos de formación.

luego de la presentación de la demanda , lo que le generaría un perjuicio irremediable teniendo en cuenta la etapa en la que se encuentra el concurso, pues ya se iniciaron los cursos de formación.

1. La controversia radica en la interpretación que realizaron las accionadas frente a la exigencia establecida en el inciso 2º del artículo 20 del Acuerdo No.

CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022 –cursos de formación -, pues el sustento del citado artículo emerge de lo dispuesto en el numeral 29.2 del artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020 , lo que q uiere decir que los aspirantes inscritos debían ser llamados: i) en estricto orden de puntaje; ii) habiendo superado el puntaje mínimo aprobatorio de la fase I y iii) ocupado alguno de los 3 primeros puestos por vacante.

1. Por tanto, los aspirantes que obt uvieran el mismo puntaje no podían ordenarse de manera vertical, sino que debía ubicarse a cada aspirante en el puesto que en estricto orden le correspondía. Por consiguiente, la resolución que definió los concursantes que pasaron a la fase II, vulneró derechos fundamentales, ya que “al ofertarse 394 vacantes de la OPEC 198369, el grupo que debía ser llamado al curso de formación estaría conformado por 1182 inscritos que hubieren superado el puntaje mínimo requerido para aprobar la fase I de la citada OPEC, sin embargo, tal número - 1182puede variar dependiendo de los empates que existan entre los mejores puntajes obtenidos por los aspirantes”.

1. Quiere decir que en las vacantes 01 a 393 , de las 394 que se ofertaron, no fueron convocad as en estricto orden de puntaje de los aspirantes, pues la

entre los mejores puntajes obtenidos por los aspirantes”.

1. Quiere decir que en las vacantes 01 a 393 , de las 394 que se ofertaron, no fueron convocad as en estricto orden de puntaje de los aspirantes, pues la entidad, para determinar quiénes serían los llamados a curso de formación, tomó todos los resultados de los aspirantes y de manera vertical los organizó en los 1181 puestos, sin percatarse que tal estudio debió hacerlo por vacante y en estricto orden de puntaje obtenido.

1. Eso, motivo que e n el fallo de tutela rad icado 11001334204820240003100, del 15 de febrero de 2024 , el Juzgado 48

Administrativo del Circuito de Bogotá amparara los derechos fundamentales de la accionante, al considerar que la asignación de cupos no se hizo en el orden debido.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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Por lo anterior, solicitó que:

“1. Se REVOQUE el fallo de tutela de primera instancia y en consecuencia, se AMPAREN mis derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargo públicos. 2. Se DECLARE LA INAPLICACIÓN de los efectos de la resolución que convoca a curso de formación (FASE II del concurso). 3. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Fundación Universitaria del Área Andina que, en el término improrrogable de quince 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a conformar el listado de llamados a Curso de Formación de la OPEC 198369, cargo denominado GESTOR I, Grado I,

que, en el término improrrogable de quince 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a conformar el listado de llamados a Curso de Formación de la OPEC 198369, cargo denominado GESTOR I, Grado I, Código 301, conforme a los criterios expuestos en esta sentencia, a fin de determinar si debo ser llamado a la FASE II. 4. Cumplido lo anterior, de haberse determinado que yo ocupo un puesto para ser llamado al Curso de Formación de que trata la Tabla No. 07 del artículo 17 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, debe llamarme a realizar el mencionado curso”.

V. CONSIDERACIONES:

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 61 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Cuestión previa:

Han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, por cuanto, para debatir su legalidad, el ordenamiento jurídi co prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar -desde la demanda - la

en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, por cuanto, para debatir su legalidad, el ordenamiento jurídi co prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar -desde la demanda - la suspensión provisional del acto como medida cautelar1.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.

Acorde con lo anterior, l a Corte Constitucional , en la sentencia T 081 de 2022, enseñó que , tratándose de afectaciones derivadas del trámite de los

1 CC. Sentencia T-045/11. También pueden consultarse: sentencias T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y 654/11.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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concursos de méritos, resultaba imperativo que el juez constitucional determinara cuál era la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con la finalidad de determinar si existía o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico.

Que, para ello, era importante establecer en qué etapa se encontraba el proceso de selección, para determinar si existían actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través

proceso de selección, para determinar si existían actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso.

Eso significa que, ante la existencia de un medio judicial que permita a un juez de la república valorar la legalidad de las actuaciones de la administración en el marco de los concursos de méritos, la acción de tutela se torna inmediatamente improcedente, pues es necesario determinar si el mecanismo es idóneo para resolver el problema planteado y, además, si dicho medio es eficaz para conjurar la posible afectación de las garantías fundamentales, atendiendo a las condiciones particulares del caso.

5.3. Caso concreto:

En este asunto, la sala no advierte la concurrencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela.

Revisado el Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022”, el tribunal advirtió que el artículo 20 explica, con claridad, lo referente al curso de formación y establece: “En los términos de la norma precitada, para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de

de formación y establece: “En los términos de la norma precitada, para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posicione s, según la relación que previamente haga de ellos la CNSC mediante acto administrativo, contra el cual no procederá ningún recurso”.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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El mencionado acuerdo -que regula las reglas del concurso y cuyo contenido conoció el accionante desde que se inscribió - refiere cómo opera la aplicación del artículo 29, numeral 29.2, del Decreto Ley 71 de 2020, sin que lo dispuesto pueda modificarse por medio de respuestas a peticiones o consultas, como el actor parece entenderlo.

Es más, la C.N.S.C. al advertir que las respuestas emitidas con ocasión a las consultas realizadas por ciudadanos, sobre la aplicación del mencionado artículo 20, podrían generar confusiones, el 29 de diciembre de 2023 dio alcance a la comunicación radicada bajo No. 2023RS141682 del 24 de octubre de 2023 y enfatizó que su contenido no podía interpretarse como modificaciones a las normas preexistentes , que rigen el proceso de selección DIAN 2022, así como tampoco generaba expectativas respecto del ingreso a la carrera administrativa en la planta de personal de la entidad; situación de la que dio cuenta el aspirante al concurso que contestó la vinculación a la tutela.

Por otro lado , no se demostró que el hecho de que el accionante no

en la planta de personal de la entidad; situación de la que dio cuenta el aspirante al concurso que contestó la vinculación a la tutela.

Por otro lado , no se demostró que el hecho de que el accionante no continuara en concurso, obedezca a un capricho, ilegalidad o arbitrariedad de la accionada, sino al puntaje que Sergio Enrique Batista Gómez obtuvo y por el cual no fue llamado a los cursos de formación, en la fase II del proceso de selección DIAN 2022.

El actor se inscribió en el concurso -DIAN 2022-, en el empleo denominado gestor I, grado I, código 30 1, OPEC 198369, y obtuvo -en fase Iun puntaje de 36.04 -luego del ponderado que hizo la entidad -, lo que derivó que no estuviera dentro de los mejores puntajes

Así lo explicó la comisión:

“En cumplimiento de la regla establecida en el respectivo proceso de selección, deberán llamarse a Curso de Formación a los aspirantes (grupo de la OPEC) con mejores puntajes, al respecto, se indica que el puntaje obtenido por el aquí accionante corresponde a 36.04, derivado del procedimiento aritmético que se detalla a continuación:

“El accionante se inscribió en el Proceso de Selección DIAN 2022, al empleo denominado GESTOR I, Grado I, Código 301, OPEC 198369, así pues, a la luz del artículo 17 del Acuerdo rector del Proceso de Selección, la relación de los puntajes a obtener por los aspirantes a estos empleos, se relaciona en la tabla 7 de dicho artículo, la cual señala las pruebas a aplicar en el proceso de selección de ingreso

artículo 17 del Acuerdo rector del Proceso de Selección, la relación de los puntajes a obtener por los aspirantes a estos empleos, se relaciona en la tabla 7 de dicho artículo, la cual señala las pruebas a aplicar en el proceso de selección de ingreso DIAN, empleos del nivel profesional de los procesos misionales que no requieren experiencia en su requisito mínimo así:110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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“… para la OPEC 198369 se ofertó un total de 394 vacantes, y dentro de los inscritos, un total de 1186 aspirantes fueron llamados a los cursos de formación, pues obtuvieron mejor puntaje que el aquí accionante, razón por la cual, al mismo no le predicó la citación a cursos de formación.

“Lo anterior encuentra fundamento, en el hecho que con el puntaje obtenido por el accionante correspondiente a 36.04, la relega a la posición 6508 dentro de los 13.668 aspirantes de la OPEC que nos ocupa, así pues, acceder a sus pretensiones iría en contraria de las normas propias del Proceso de Selección…”

En ese sentido, frente a ocupar una posible plaza en la planta de cargo de la DIAN, con ocasión al concurso en el que participó, existía, para el actor, una mera expectativa, máxime cuando solo superó la primera etapa del proceso de selección, sin que de ello se derive alguna vulneración de derechos, susceptible de ser protegidos vía tutela.

Lo anterior no releva la posibilidad que tiene el demandante, como el a quo lo explicó, de demandar, por vía administrativa, el acuerdo que reguló el proceso de selección, específicamente, el contenido del artículo 20 relacionado con el llamamiento a los cursos de formación.

lo explicó, de demandar, por vía administrativa, el acuerdo que reguló el proceso de selección, específicamente, el contenido del artículo 20 relacionado con el llamamiento a los cursos de formación.

Por último, si bien el actor citó -en la impugnación - un fallo de tutela en el que un juzgado administrativo amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a cargo públicos de la accionante –en ese caso-; lo cierto es que aquello no vincula ni constituye precedente obligatorio para el tribunal, máxime cuando la situación fáctica que conoció aquel despacho no es similar -en términos de igualdad - a la de este asunto.110013104061202400016-01 Sergio Enrique Batista Gómez

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de febrero de 2024 por el Juzgado 61 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MAGISTRADO

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

MAGISTRADO