TSDJ BOG SP - 110013107002202100106 01-(13-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013107002202100106 01

Accionante : BERTHA MARTÍNEZ SIERRA Accionado : Nueva EPS Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 211

Bogotá D.C., julio trece (13) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS SIERRA contra el fallo de tutela proferido, el 28 de mayo de 2021, por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo a los derechos al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana de

BERTHA MARTÍNEZ SIERRA.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“Manifiesta la ciudadana Bertha Martínez Sierra que desde el día 27 de enero de 2018 ha venido sufriendo de “fascitis plantar”, lo cual llevó a que le practicaran una cirugía el 28 de diciembre de la misma anualidad y a partir de la cual, ha estado incapacitada, contabilizando a la fecha 1195 días de incapacidad por enfermedad general.

Que ha sido valorada por diferentes especialistas como médico del do lor, fisiatría, ortopedia, cirugía de pie, siquiatría y medicina interna, en los que

incapacidad por enfermedad general.

Que ha sido valorada por diferentes especialistas como médico del do lor, fisiatría, ortopedia, cirugía de pie, siquiatría y medicina interna, en los que se le ha dado un diagnóstico de recuperación desfavorable, atendiendo a que después de la cirugía le diagnosticaron síndrome complejo tipo 2 y desde el mes de noviembre pa dece de fibromialgia, trastorno depresivo bipolar, estrés postraumático y depresión, enfermedades que le impiden reintegrarse a su trabajo.

Que desde el 10 de Octubre de 2020 no ha recibido el pago de las incapacidades ni por parte de la Nueva Eps, ni por parte de su empleadorla empresa de vigilancia SIETE24 -, lo cual vulnera sus derechos fundamentales a la salud, familia, dignidad humana y honra; ya que es madre cabeza de familia de un niño de 11 años de edad en condición de discapacidad cognitiva mode rada e hipoplasia, quien depende económicamente de ella y así mismo debe asumir el pago del arriendo donde habitan.Radicación: 110013107002202100106 01

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Por lo anterior solicita el amparo constitucional a fin de que se ordene a la NUEVA EPS el pago de las incapacidades originadas desde el 10 de octubre de 2020 al 05 de mayo de la presente anualidad y las que se generen con posterioridad.”

Al trámite también fueron vinculados la AFP COLFONDOS, la empresa de

NUEVA EPS el pago de las incapacidades originadas desde el 10 de octubre de 2020 al 05 de mayo de la presente anualidad y las que se generen con posterioridad.”

Al trámite también fueron vinculados la AFP COLFONDOS, la empresa de vigilancia SIETE24 y SEGUROS BOLÍVAR S.A.

3. FALLO IMPUGNADO

Señala el Juzgado que la accionante se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición económica y física de ahí que tenga que acudir a la vía constitucional para lograr el pago de las incapacidades adeudadas que, según manifiesta, es la única fuente de sustento y, por ende, evita que se vean comprometidos sus derechos fundamentales atendiendo a la disminución de sus habilidades físicas a causa de la enfermedad que padece para acceder a un trabajo desde el año 2018 , aunado a que es madre de un meno r de edad discapacitado.

La Nueva EPS indicó que el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días corresponden al AFP COLFONDOS, mientras que éste señaló que no ha recibido documentación alguna al respecto ni ha emitido dictamen de calificación pérdida de capacidad laboral; por lo que resulta claro que la accionante se encuentra en situación de debilidad manifiesta ya que se encuentra incapacitada de manera continua desde el 27 de enero de 2018 y, aunque recibió el pago de las incapacidades hasta el 10 de octubre de 2020, para la fecha permanece indefinida su situación laboral, lo que evidencia un inminente perjuicio a su mínimo vital

Señala, la EPS debió emitir concepto favorable o desfavorable desde el día 120

indefinida su situación laboral, lo que evidencia un inminente perjuicio a su mínimo vital

Señala, la EPS debió emitir concepto favorable o desfavorable desde el día 120 de incapacidad y radicarlos ante COLFONDOS desde el día 150; ante su omisión, es la NUEVA EPS quien debe asumir el pago de todas las incapacidades hasta tanto no se emita dictamen de pérdida de capacidad laboral y se decide si la accionante tiene derecho o no al reconocimiento de la pensi ón de invalidez o, en caso contrario, es viable su reintegro laboral.

Pese a que la NUEVA EPS informó que emitió concepto de rehabilitación favorable el 16 de mayo de 2018 y el 28 de mayo de 2019 se e xpidió nuevo concepto de rehabilitación, como desfavorable; según la documentación allegada por la accionante se tiene que el pasado 23 de abril de la EPS emitió concepto de rehabilitación favorable, caso en el cual, deberá asumir el pago de las incapacidades de la accionante, “el cual no puede ser interrumpido mientras perdure su estado de incapacidad, es decir, no se reintegre a la afiliada a su empleo, pues lo contrario sería dejar en estado de desprotección a una persona en estado de debilidad manifiesta, dada su evidente incapacidad para desempeñar función laboral.”Radicación: 110013107002202100106 01

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Tal como lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia T-161 de 201918, la

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Tal como lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia T-161 de 201918, la EPS accionada no podría negar el pago de las incapacidades posteriores a 540 días con fundamento en el trámite administrativo establecido en el Decreto 019 de 2012 y la Ley 1438 de 2011, donde se prevé que el empleador debe pagar incapacidades que se extienden más allá de los 540 días para luego proceder al recobro ante la entidad, pues haría más gravosa la situación en la que actualmente se encuentra MARTÍNEZ SIERRA con ocasión a su estado de salud actual.

La NUEVA EPS, entonces, ha vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante como a la seguridad social y dignidad humana y , por ende, concedió el amparo invocado y ordenó:

“a la NUEVA EPS, que en el término de 10 días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a efectuar el pago a la señora BERTHA MARTÍNEZ SIERRA de las incapacidades laborales causadas desde el día 11 de octubre de 2020 al 27 de mayo de 2021, hasta tanto se verifique la recuperación integral y el reintegro efectivo de la asegurada a su vida laboral o en su defecto, hasta que la calificación de pérdida de capacidad laboral iguale o supere el 50%, y pueda optar por la pensión de invalidez., debiendo remitir a este Estrado copia del comprobante de pago en el término de cinco (5) días hábiles, que da cumplimiento a la orden dada en este fallo de tutela,

iguale o supere el 50%, y pueda optar por la pensión de invalidez., debiendo remitir a este Estrado copia del comprobante de pago en el término de cinco (5) días hábiles, que da cumplimiento a la orden dada en este fallo de tutela, pues de no hacerlo, se entenderá que no acataron la misma.

ADVERTIR a la AFP COLFONDOS acerca de su deber de ac atar la jurisprudencia constitucional para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en requisitos administrativos que no tienen fundamento legal, así como condicionarlo a la existencia de un c oncepto de rehabilitación es desfavorable.”

Finalmente, frente a la pretensión de la NUEVA EPS para que se ordene el recobro a la ADRES, no es posible acceder en cuanto el Juez constitucional no tiene competencia para otorgar recobro a las EPS, pues es un trámite administrativo reglado en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y la Corte Constitucional.

4. IMPUGNACIÓN

La NUEVA EPS sostiene, la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de incapacidades toda vez que existen otros medios previstos en la ley.

El fondo de pensiones no ha realizado el estudio de pérdida de capacidad laboral PCL, durante las capacidades superiores a 180 hasta 540 días, eludiendo de esta manera el mandato legal. Como consecuencia de esa omisión legislativa realizada por esta AFP, la misma está obligada a asumir el pago de las incapacidades mayores a 540 días, hasta tanto se defina el porcentaje de PCLRadicación: 110013107002202100106 01

realizada por esta AFP, la misma está obligada a asumir el pago de las incapacidades mayores a 540 días, hasta tanto se defina el porcentaje de PCLRadicación: 110013107002202100106 01

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que tenga el accionante y, de ser el caso, el trámite de reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por una PCL superior al 50%.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara a verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajustado a derecho.

5.2 Procedencia excepcional de l a tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales.

La existencia de mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, sal arios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela.

Sin embargo, la posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien

Sin embargo, la posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable1.

“Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve

1 Sentencia T-333/13Radicación: 110013107002202100106 01

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enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para

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enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derec hos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”2.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las

excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral.

5.3. Incapacidades laborales mayores a 180 días

Según el máximo Tribunal Constitucional 3, las incapacidades laborales son sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo que el trabajador está imposibilitado, por enfermedad común o de origen profesional, para desempeñar sus labores, asimismo constituye el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila y, además, garantiza condiciones de vida digna.

Las incapacidades laborales de origen común deben ser pagadas los dos (2) primeros días por el empleador, según el Decreto 2943 de 2013, posterior a estos y hasta el día ciento ochenta (180) por la EPS y desde el día ciento ochenta

2 Ejusdem 3 Corte Constitucional. Sentencia T-004 de 13-01-2014.Radicación: 110013107002202100106 01

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y uno (181) hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo

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y uno (181) hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 524 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto f avorable de rehabilitación por parte de la EPS 5. Para las incapacidades superiores a los 540 días, el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Tal obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Por otro lado, si el concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el tr abajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

5.4 Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al conceder el amparo deprecado por BERTHA MARTÍNEZ SIERRA, quien pretende el pago de las incapacidades generadas desde el 10 de octubre de 2020 al 5 de mayo de la presente anualidad.

el amparo deprecado por BERTHA MARTÍNEZ SIERRA, quien pretende el pago de las incapacidades generadas desde el 10 de octubre de 2020 al 5 de mayo de la presente anualidad.

De cara a la procedencia del amparo constitucional, cabe resaltar, la accionante viene siendo incapacitada.

Lo anterior permite señalar que la ausencia y dilación de los pagos que la accionante reclama la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud física, por tanto, la Sala considera que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso, insuficiente, más, cuando de ello también se deriva una amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital que, para ser conjurada, requiere de medidas urgentes e inaplazables.

4 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará,

que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”. (Negrilla dentro del texto original).Radicación: 110013107002202100106 01

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Ahora bien, la NUEVA EPS muestran desacuerdo frente a quien debe pagar dichas incapacidades , pues , considera: “Como consecuencia de dicha omisión legislativa realizada por esta AFP, la misma está obligada a asumir el pago de las incapacidades mayores a 540 días, hasta tanto se defina el porcentaje de PCL q ue tenga el accionante y de ser el caso, el trámite de reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por una PCL superior al 50%.”

Al respecto, debe decirse que, tratándose de incapacidades generadas desde el día ciento ochenta y uno (181) hasta un plazo de 540 días, la cancelación de la misma le corresponde al Fondo de Pensiones. Para las incapacidades superiores a los 540 días, la responsabilidad recae en las EPS. Así lo ha dispuesto el art. 67 de la Ley 1753 de 2015:

“…Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los

superiores a los 540 días, la responsabilidad recae en las EPS. Así lo ha dispuesto el art. 67 de la Ley 1753 de 2015:

“…Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta ( 540) días continuos . El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensió n del pago de esas incapacidades…”

De igual manera, frente a esa obligación, la Corte Constitucional en Sentencia T-401 de 2017, refirió: “es deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada”.

Así las cosas, razón le asistió a la a quo al conceder el amparo toda vez que el pago de las incapacidades que reclama la actora, con posterioridad al día 540, no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de

Así las cosas, razón le asistió a la a quo al conceder el amparo toda vez que el pago de las incapacidades que reclama la actora, con posterioridad al día 540, no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad, por tanto, se dispondrá la confirmación del fallo apelado.

Es de advertir que la accionante vía telefónica, el pasado 12 de julio, informó que la NUEVA EPS ya canceló las incapacidades correspondientes al periodo comprendido entre el 10 de octubre de 2020 a 5 de mayo del año que avanza.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013107002202100106 01

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RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo del 28 de mayo de 2021 proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá , mediante el cual concedió el amparo a los derechos al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana de

BERTHA MARTÍNEZ SIERRA contra la NUEVA EPS.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado (con excusa)

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado