TSDJ BOG SP - 110013107002202100195 01-(02-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013107002202100195 01

Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá Asunto: Tutela de 2ª instancia

Accionante: PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Accionada: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Derecho a tutelar: Salud

Decisión: Revoca

Acta No 146 Bogotá D.C. Noviembre dos (2) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2021 por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la vida y salud de PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“Que siguiendo el esquema de vacunación que presentó el Gobierno Nacional con el fin de garantizar la salud de los colombianos y evitar la propagación de COVID19 y de acuerdo a la fase correspondiente para su vacunación, se presentó para ponerse la primera dosis de la vacuna la Moderna, tal como consta en su carnet de vacunación.

Que en esa oportunidad, le manifestaron que debía regresar a los 28 días para la inocular la segunda dosis, y de esta manera completar el esquema de

consta en su carnet de vacunación.

Que en esa oportunidad, le manifestaron que debía regresar a los 28 días para la inocular la segunda dosis, y de esta manera completar el esquema de vacunación, razón por la cual lo citaron para el 27 de agosto de 2021.

Que al llegar esa fecha, acudió́ al centro médico respectivo y allí́ le señalaron que no había vacunas, razón por la cual, acudi ó́ a otros lugares para su aplicación; sin embargo, los mismos no estaban abiertos y en sus puertas tenían un aviso con anotación del cambio de fecha para aplicación de segundas dosi s de la vacuna moderna, para el 22 o 23 de octubre, respectivamente, es decir una ampliación del término de 84 días.Radicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 2 Que ese mismo día, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Boletín de Prensa No. 888 de 2021, emiti ó́ un comunicado a través del cual determinó ampliar el intervalo de las dosis de la vacuna de la farmacéutica Moderna de 4 a 12 semanas; es decir, 84 días; decisión que se fundament ó en un estudio de experiencias de otras vacunas que se realizó en otros países frente a otro tipo de vacunas, circunstancia que no tiene injerencia científica alguna con la vacuna Moderna, por lo que no se puede justificar la ampliación de su termino de aplicación, pues todos los farmacéuticos tienen efectos diferentes.

Que la modificación realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social no

alguna con la vacuna Moderna, por lo que no se puede justificar la ampliación de su termino de aplicación, pues todos los farmacéuticos tienen efectos diferentes.

Que la modificación realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social no está respaldada por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), ya que en el concepto que emitió́ el fabricante de Moderna TX y que fue avalado por la misma se estableció́ que el intervalo de aplicación entre la primera y segunda dosis debía ser de 28 días, no de 84 días, con el fin de que sea efectiva, inclusive, el fabricante previendo la situación de que se generara un retraso en la segunda dosis, por lo que amplió el mismo por un término de hasta 42 días, tiempo distinto al que se está ajustando actualmente.

Que en virtud de esas determinaciones hechas por el Ministerio de Salud y Protección Social, se está colocando en riesgo su salud y su vida, pues no se están cumpliendo los criterios científicos de aplicación de la vacuna Moderna, por lo que está en riesgo de enfermarse.

En consecuencia, solicita:

“1. Se proteja mis derechos fundamentales a la salud y a la vida de consagrado en el articulo 49 y 11 de la Constitución Política.

2. Que en tal virtud, se ordene al ministerio de salud y protección social en cabeza de FERNANDO RUIZ o quien haga sus veces, que cumpla con el esquema de vacunación presentado y adoptado por el gobierno nacional y de acuerdo a la ficha técnica de la vacuna Moderna para que la segunda dosis de este biológico se me aplique a los 28 días de la primera dosis y no a los 84

esquema de vacunación presentado y adoptado por el gobierno nacional y de acuerdo a la ficha técnica de la vacuna Moderna para que la segunda dosis de este biológico se me aplique a los 28 días de la primera dosis y no a los 84 días es decir que si me aplicaron el 30/07/2021 la segunda dosis debe ser aplicada el 27/08/2021 como cita en el carnet de vacunación entregado.

3. Garantizar la distribución inmediata del biólogo Moderna en concordancia con las fechas establecidas en primera instancia por los puntos de vacunación”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y previo trámite de ley, profirió fallo el 17 de septiembre de 2021, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida y

salud de PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS2.

1 Archivo digital “2021-195 Pablo Emilio Vargas Ministerio …” 2 Archivo digital “FALLO TUTELA 032 – 2021…”.Radicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 3 Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca de la procedencia de la acción de tutela , el derecho fundamental a la vida y a la salud, determinó que el 30 de julio de 2021, el accionante fue inoculado con la primera dosis de la vacuna m oderna; sin embargo, pese a programarse la siguiente dosis para el 27 de agosto de 2021 , llegada la fecha, le fue negada su aplicación con fundamento en la ampliación

la primera dosis de la vacuna m oderna; sin embargo, pese a programarse la siguiente dosis para el 27 de agosto de 2021 , llegada la fecha, le fue negada su aplicación con fundamento en la ampliación del intervalo dispuesto por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL.

En ese orden, estableció que la precitada entidad tomó la decisión de ampliar el término de aplicación de la vacuna Moderna de 28 a 84, decisión que fue avalada por el comité ase sor de vacunas de esa entidad, en la que se tuvo en cuenta los principios de eficiencia, prevalencia del interés general, equidad, justicia social y dis tributiva, acceso y accesibilidad del plan nacional de vacunación.

No obstante lo anterior, el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS -en adelante INVIMA -, mediante Resolución No. 2021036534 del 26 de agosto de 2021, señaló que no había datos suficientes para modificar el intervalo de 28 días para administrar la segunda dosis, pese a lo cual, aún así se podía implementar el término de 28 a 84 días para aplicarla.

En esas condiciones, consideró que si bien el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL podía ampliar el caso , se trataba de una recomendación que no estaba actualizada con la información científica, por lo que concluyó que la precitada autoridad, mediante la Resolución No. 1379 del 7 de septiembre de 2021, a través de la cu al pospuso la segunda dosis hasta por 84 días, generaba un riesgo sobre la salud y vida.

De otra parte, adujo que si bien la O RGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA

segunda dosis hasta por 84 días, generaba un riesgo sobre la salud y vida.

De otra parte, adujo que si bien la O RGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD había recomendado en los países con escasez de vacunas y sin una elevada cobertura, ampliar el término de la inoculación entre cadaRadicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 4 dosis hasta por 84 días, lo cierto era que en Colombia no se satisfacía dicho criterio, pues se habían superado 34 millones de dosis aplicadas, es decir, había sido distribuida ampliamente en el territorio nacional.

Así las cosas, consideró que el mencionado acto administrativo desconoció los requisitos establecidos en el Decreto 710 de 2021, que dispone que toda modificación debe estar aprobada por el INVIMA, lo cual no fue satisfecho.

En consecuencia, ordenó a la accionada completar el esquema de vacunación del accionante y la exhortó a actualizar la información de calidad eficiencia y efectividad de la vacuna moderna, con el fin de que el INVIMA realice el análisis correspondiente; a esta última autoridad, la conminó a verificar si la demandada ha cumplido con las condiciones generales y especiales que regulan la autorización de la vacuna moderna.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

La directora jurídica del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, impugnó el fallo argumen tando que dicha entidad ha desplegado todas las acciones tendientes a distribuir las vacunas contra el COVID -19, al interior del país; no obstante, resulta imposible el

SOCIAL, impugnó el fallo argumen tando que dicha entidad ha desplegado todas las acciones tendientes a distribuir las vacunas contra el COVID -19, al interior del país; no obstante, resulta imposible el cumplimiento de la orden de tutela, dada la escasez de las mismas en el territorio naci onal y las vicisitudes que se han presentado para su adquisición.

De otra parte, aludió a que la ampliación del intervalo entre las dosis de la vacuna moderna fue autor izada por el INVIMA, conforme se dispuso en el numeral 3º, de la Resolución No. 2021036534, lo que se fundamentó en estudios acerca de la eficacia de la vacuna a partir del día 14 posterior a la primera dosis realizados por múltiples laboratorios y entidades, nacionales e internacionales.Radicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 5 Asimismo, reseñó que el principio de solidaridad era trasversal al plan de vacunación nacional, motivo por el cual se estableció una priorización por grupo poblacionales, basado ello en los principios de progresividad, accesibilidad a igualdad.

5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 17 de septiembre de 2021 por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la vida y salud de PABLO EMILIO VARGAS

CUEVAS.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades

del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la vida y salud de PABLO EMILIO VARGAS

CUEVAS.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades de la recurrente, esta Sala, verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para actos administrativos ; para luego, ii) entrar a determinar si, como se afirma, existe una vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

5.1.- La jurisprudencia constitucional, frente a la procedencia de la acción de tutela cuando se cuestionan actos administrativos de carácter general, ha indicado que:

“ La causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, se funda en el hecho que el sistema jurídico ha dispuesto medios ordinarios de control judicial aptos para cuestionar actos administrativos de carácter general, a lo cual se suma que la acción de tutela fue concebida como remedio excepcional ante acciones u omisiones que puedan amenazar o vulnerar derechos subjetivos o personales de estirpe fundamental.

En principio la acción de tutela dirigida a cuestionar actos administrativos de carácter general es improcedente. No obstante, esta regla tiene excepciones, hipótesis que se articulan con la ausencia de idoneidad e ineficacia del medio ordinario de defensa judicial y la configuración de un perjuicio irremediable.

. Las demandas de amparo de derechos fundamentales son procedentes: (i) cuando la persona afectada carece de un medio judicial ordinario paraRadicado 110013107002202100195 01

. Las demandas de amparo de derechos fundamentales son procedentes: (i) cuando la persona afectada carece de un medio judicial ordinario paraRadicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 6 defender esos derechos, debido a que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenaza o vulnera los derechos fundamentales de un individuo.

De otro lado, se adoptará la misma decisión cuando las actuaciones de orden general de las autoridades amenacen o vulneren los derechos fundamentales de las personas y se trate de perjuicios irremediables. En esos dos eventos, esta Corporación tiene la potestad de disponer la inaplicación o la pérdida de ejecutoria del acto general proferido por la administración.

5.14. Atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitori o de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y d irectamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente.

uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente.

La Corte, en abundante jurisprudencia, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos casos improcedente, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por l a jurisprudencia constitucional ”3. (Subrayado fuera de texto)

5.2.- En el caso bajo estudio es necesario referir que la situación que conduce al accionante a interponer el amparo constitucional, es la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, derivado del actuar del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que amplió el intervalo para la aplicación de la segunda dosis de la vacuna moderna, pese a que estaba previsto que se le inoculara 28 días después de la primera dosis.

De cara al problema jurídico que se plantea, se advierte que de fondo se cuestiona la Resolución No. 1379 del 7 de septiembre de 2021, a

28 días después de la primera dosis.

De cara al problema jurídico que se plantea, se advierte que de fondo se cuestiona la Resolución No. 1379 del 7 de septiembre de 2021, a

3 Corte Constitucional. Sentencia T-1156 de 2004. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.Radicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 7 través de la entidad accionada pospuso la segunda dosis de la precitada vacuna hasta por 84 días, centrando principalmente el asunto de discusión de cara a los estudios científicos acerca de su eficacia.

En ese orden, tratándose de un acto administrativo de carácter general, es preciso recordar que le está vedado al juez constitucional intervenir si no está superada la exigencia de subsidiaridad, la que, a su vez, está ligada a la demostración de algún perjuicio con la calidad de irremediable, con el que se afecte clara y directament e el derecho fundamental de la persona que reclama el amparo.

Al respecto, se debe indicar que el accionante no dio cuenta de ninguna circunstancia que permitiera establecer la inminente afectación a sus derechos fundamentales, pues se limitó a soportar el carácter impostergable de la acción de tutela, en que no se cumplían los requisitos científicos para la aplicación de la vacuna después de 28 días, por lo que estaba en riesgo de enfermarse.

Sin embargo, no dio cuenta de ninguna comorbilidad que lo haga particularmente propenso y vulnerable frente al COVID-19, tampoco de alguna circunstancia particular que permita est ablecer una urgencia

por lo que estaba en riesgo de enfermarse.

Sin embargo, no dio cuenta de ninguna comorbilidad que lo haga particularmente propenso y vulnerable frente al COVID-19, tampoco de alguna circunstancia particular que permita est ablecer una urgencia manifiesta de cara a la situación que se presenta a nivel nacional.

Nótese que se discuten aspectos de carácter netamente científico, que requieren la competencia de personas y autoridades especializadas en la materia, y frente a las cuales se plantea la discusió n de idoneidad o suficiencia de estudios y/o investigaciones científicas, que de cara a la labor de juez de tutela, resulta improcedente su discusión en las condiciones antedichas.

En consecuencia, sin que se cumpla el requisito de subsidiariedad, en tanto no se demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo decretado.Radicado 110013107002202100195 01 A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 8

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar la decisión proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para, en su lugar, declarar improcedente el amparo pretendido por PABLO

EMILIO VARGAS CUEVAS.

por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para, en su lugar, declarar improcedente el amparo pretendido por PABLO

EMILIO VARGAS CUEVAS.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la H . Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013107002202100195 01

A/ PABLO EMILIO VARGAS CUEVAS Tutela de 2ª instancia 9

MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.