TSDJ BOG SP - 110013107003202400007 01-(13-03-2024)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 110013107003202400007 01

Procedencia: Juzgado 3° Penal Especializado

Accionante: José Héctor Ospina Pacheco

Accionado: Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea

Colombiana Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 042

Decisión: Confirma

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

I. Motivo de pronunciamiento

La sala resuelve la impugnación presentada por José Héctor Ospina Pacheco contra la sentencia de tutela proferida el 2 de febrero de 2024 por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bogotá.

II. Antecedentes

1. La demanda . José Héctor expuso que tiene 72 años, está afiliado en salud a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana –FACy sufre de hipoacusia neurosensorial bilateral –H903- . El 19 de diciembre de 2022 su médico tratante le prescribió el uso de un os audífonos. Sin embargo, desde esa fecha dicha dirección solo le ha suministrado el del oído derecho, el cual es de mala calidad, pues solo le dura un par de meses, pese a que los necesita para ambas cavidades auditivas. Actualmente, esa entidad no le ha entregado ese insumo, debido a problemas de presupuesto. Por estos motivos, instauró acción de tutela en contra de la

pese a que los necesita para ambas cavidades auditivas. Actualmente, esa entidad no le ha entregado ese insumo, debido a problemas de presupuesto. Por estos motivos, instauró acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de las FAC , por la posible vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la110013107003202400007 01 José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 2

seguridad social. Solicitó a la Jurisdicción Constitucional ordenarles la entrega efectiva de los dos audífonos que requiere.

2. El trámite. El 22 de enero de 2024 el Juzgado 3° Penal Especializado de esta ciudad avocó conocimiento, corrió traslado de la tutela a la autoridad accionada y vinculó a l Ministerio de Defensa Nacional, a la Dirección

General de Sanidad Militar y al Hospital Militar Central.

3. Las respuestas. La Dirección de Sanidad de las FAC informó que ha prestado todos los servicios de salud requeridos por el demandante y, además, le agendó una nueva cita el 26 de enero de 2024 para determinar si necesita dos audífonos, en vez de uno. El Ministerio de Defensa Nacional y las Fuerzas Militares de Colombia indicaron que no son competentes para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

4. La sentencia rec urrida. El 2 de febrero de 2024 el Juzgado 3° Penal Especializado advirtió que el 17 de mayo de 2022 el actor asistió a su última cita de audiología y, el 19 de diciembre siguiente, su médico tratante únicamente le recetó un audífono convencional derecho. Así, la demandada

Especializado advirtió que el 17 de mayo de 2022 el actor asistió a su última cita de audiología y, el 19 de diciembre siguiente, su médico tratante únicamente le recetó un audífono convencional derecho. Así, la demandada entregó ese insumo y agendó una nueva cita para verificar las necesidades médicas de aquel. En consecuencia, negó el amparo de tutela.

5. La impugnación. José Héctor indicó que no es cierto que la accionada le haya entregado el audífono y que el comentario de su médico, de que no usaba ese insumo, es mal intencionado . Informó que asistió a la cita programada por su EPS en la que le practicaron unos exámenes y tiene una nueva revisión programada para el 25 de abril próximo. Así, es necesario que el tribunal disponga de un plazo luego de esta fecha para que le entreguen los audífonos. Por estos motivos, solicitó al tribunal revocar el fallo recurrido y, en su lugar, acceder a sus pretensiones.

III. Consideraciones

1. La acción de tutela. La acción pública de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un mecanismo de carácter constitucional extraordinario y expedito, por medio del cual110013107003202400007 01

José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 3

toda persona puede demandar ante los jueces, por sí o mediante representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad. El amparo constitucional procede siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo

representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad. El amparo constitucional procede siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Los derechos fundamentales invocados. De la revisión del proceso, el tribunal advierte que la protección solicitada por José Héctor se circunscribe a sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

a. El derecho a la salud posee dos facetas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado y, por otra, de una garantía de carácter fundamental e irrenunciable. Esta última condición implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todas las facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizar los servicios médicos. De igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización efectiva.

De esta manera , para determinar la viabilidad de la protección constitucional de este derecho por vía de tutela, el juez deberá examinar las circunstancias del caso concreto, sin que para ello sea necesaria la afectación de otro derecho fundamental, por cuanto, al ser considerado fundamental por sí mismo, el argumento de conexidad resulta innecesario.

b. El derecho fundamental a la vida digna se encuentra consagrado el preámbulo y en los artículos 1°, 2° y 11 de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar el Estado. Bajo ese s upuesto, dicha

b. El derecho fundamental a la vida digna se encuentra consagrado el preámbulo y en los artículos 1°, 2° y 11 de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar el Estado. Bajo ese s upuesto, dicha prerrogativa funge como la de mayor connotación jurídico-política, pues se erige en el presupuesto ontológico para el goce y ejecución de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier otra garantía, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana1.

1 Sentencia T-395 de 1998.110013107003202400007 01 José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 4

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, cualquiera que sea, sino, por el contrario, una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida.

En otras palabras, el derecho fundamental aludido no solo se predica de la existencia misma del ser, sino de las condiciones que le posibilitan desarrollar dignamente sus facultades y que generan la plenitud de sus capacidades corporales y espirituales 2. Por ende, la protección de este derecho por vía de tutela prospera no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que pueden ser de menor gravedad, p ero que perturben su

derecho por vía de tutela prospera no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que pueden ser de menor gravedad, p ero que perturben su núcleo esencial y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y su calidad, en cada caso específico3.

c. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política reconocen la seguridad social como un derecho irrenunciable y como u n servicio público. En tal virtud, por la estructura de tal garantía, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, ya que está ligado a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad humana, pues por medio de él se afronta la lucha contra los índices de pobreza y miseria. En tal virtud, su efectividad se deriva de: a. Su carácter irrenunciable. b. Su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la

2 Sentencia T-975 de 1999. 3 Ibidem.110013107003202400007 01 José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 5

materia4 y, c. Su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.

La protección de este derecho por vía de tutela es excepcional, pues solo procede cuando “(i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho

La protección de este derecho por vía de tutela es excepcional, pues solo procede cuando “(i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales”5.

3. El caso concreto. José Héctor no está de acuerdo con el fallo recurrido, ya que considera que la Dirección de Sanidad de las FAC y sus médicos tratantes no informaron a la judicatura los hechos conforme a lo que en realidad sucedió.

4. De acuerdo con la Ley 352 de 1997, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está orientado por el principio de protección integral, en virtud del cual prestará atención en salud integral a sus afiliados y beneficiarios en sus f ases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación6. Asimismo, la Dirección de Sanidad de las FAC tiene la función de prestar los servicios de salud por medio de las unidades del subsistema o mediante la contratación con instituciones prestadoras de servicios de salud o profesionales habilitados7.

5. Puestas, así las cosas, y con base en los documentos que obran en la actuación, la sala encuentra que José Héctor tiene un di agnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral –H903-. El 17 de mayo de 2022 asistió

4 La protección que le otorga el ordenamiento constitucional a este derecho se complementa y fortalece por lo previsto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales

hipoacusia neurosensorial bilateral –H903-. El 17 de mayo de 2022 asistió

4 La protección que le otorga el ordenamiento constitucional a este derecho se complementa y fortalece por lo previsto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. Se pueden enunciar, por ejemplo: el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales y el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ellos se extrae que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental de obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. 5 Sentencia T-164 de 2013. 6 Artículo 4°. 7 Literal O del artículo 16.110013107003202400007 01 José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 6

a una cita de control y su médico tratante le recomendó usar un audífono, previamente recetado, pues no lo estaba haciendo debido a su poca adherencia a la cavidad audit iva y ello podía incidir en la pérdida de la audición. El 19 de octubre siguiente la Dirección de Sanidad de las FAC le garantizó la práctica de unos exámenes audiológicos y, el 19 de diciembre de ese año, el otorrinolaringólogo le prescribió un audífono convencional derecho.

garantizó la práctica de unos exámenes audiológicos y, el 19 de diciembre de ese año, el otorrinolaringólogo le prescribió un audífono convencional derecho.

En un primer momento el accionante afirmó que sí le habían entregado este último insumo prescrito, pero que era de mala calidad e, igualmente, la dirección mencionada indicó que sí lo suministró . Ahora bien, esta discusión, en la actualidad, no tiene ningún sentido, ya que, como explicó esta, la prescripción de unos nuevos audífonos requiere de la práctica de exámenes audiológicos con una vigencia no mayor a seis meses y, por su puesto, de la debida prescripción médica.

6. Entonces, la sala no cuenta con un criterio médico que evidencie que José Héctor neces ita los insumos referidos en la cantidad y calidad que describió en la tutela; tampoco de que, luego del 19 de diciembre de 2022, él haya asistido a citas de control o requerido servicios de salud que la Dirección de Sanidad de las FAC le haya negado. Pese a ello y con ocasión de la tutela, esta se enteró de la necesidad de su usuario y, por cuenta propia, el 26 de enero pasado le agendó y prestó una cita de audiología .

Así, en ab ril próximo este deberá practicarse unos nuevos exámenes, los cuales deberá interpretar un especialista, quien será el que determine el tratamiento que el demandante requiera.

En conclusión, no hay prueba de que la Dirección de Sanidad de las FAC haya negado la prestación de tecnologías de la salud al demandante, por lo tanto, no le es atribuible la lesión de los derechos fundamentales que él alega.

En conclusión, no hay prueba de que la Dirección de Sanidad de las FAC haya negado la prestación de tecnologías de la salud al demandante, por lo tanto, no le es atribuible la lesión de los derechos fundamentales que él alega.

7. Ante este panorama, la sala no encuentra razones que conlleven la revocatoria de la sentencia impugnada, por lo que la confirmará.110013107003202400007 01

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8. Finalmente, la corporación aclara al recurrente que, en este caso, no hay evidencia del actuar negligente de su EPS. En tal virtud, no es posible anticipar una orden de tutela bajo el supuesto de que esta no cumplirá con sus obligaciones. En caso de que ello ocurra, tal eventualidad constituirá un hecho n ovedoso, el cual lo habilitaría para promover una acci ón constitucional adicional.

IV. Decisión

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Confirmar la sentencia de tutela del 2 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado 3° Penal Especializado de Bogotá.

Segundo. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110013107003202400007 01 José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 8

Comuníquese y cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110013107003202400007 01 José Héctor Ospina Pacheco Sentencia de tutela 8

Ramiro Riaño Riaño Radicación: 110013107003202400007 01

Procedencia: Juzgado 3° Penal Especializado

Accionante: José Héctor Ospina Pacheco

Accionado: Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea

Colombiana Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 042

Decisión: Confirma

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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