TSDJ BOG SP - 110013107004202000174 01-(08-02-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 016

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., lunes, ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110013107004202000174 01 Procedencia Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá Demandante CLAUDIO FERNANDO GARCÍA REY/APODERADO Demandadas Superintendencia de Notariado y Registro y otros Derechos Debido proceso y otros Asunto Apelación sentencia de primera instancia Decisión Confirma

I. ASUNTO:

1. Resolver la impugnación presentada a través de apoderado por CLAUDIO FERNANDO GARCÍA REY, contra la decisión proferida el 11 de septiembre de 20 20 por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el actor contra la Superintendencia de Notariado y Registro , la Procuraduría General de la Nación, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la arquitecta GINA TATIANA RENDÓN OROZCO.

2. A la actuación se vincularon como terceros con interés el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profes ionales auxiliares, la

sociedad Serrano Gómez Construcciones Ltda., el Ingeniero Civil CARLOS H. MANTILLA MONTAÑEZ, la Corporación Educativa ITAE, la empresa CHMM

Profesional Nacional de Arquitectura y sus profes ionales auxiliares, la sociedad Serrano Gómez Construcciones Ltda., el Ingeniero Civil CARLOS H. MANTILLA MONTAÑEZ, la Corporación Educativa ITAE, la empresa CHMM Ingeniería SAS, la Constructora Makons SAS y la Arquitecta YOLANDA

BLANCO.

II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

3. Según el libelista , la Superintendencia de Notariado y Registro mediante Resolución No. 2768 del 15 de marzo de 2018 fijó las directrices del

concurso de méritos No. 1 de 2018, para la conformación de la lista deTutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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elegibles de los curadores urbanos a nivel nacional, dentro de l cual se diseñaron los requisitos y el cronograma previsto para el concurso.

4. El 6 de noviembre de 2019 el organismo en mención publicó la lista inicial de admitidos e inadmitidos, inclu ido el municipio de Girón

(Santander), calificando como admitida a GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, pese a que ésta no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en la aludida Resolución, porque presentó certificaciones laborales en su mayoría apócrifas y otras “inconducentes” para la acreditación de su mérito.

5. Particularmente se refirió a la certificación expedida por la empresa Serrano Gómez Construcciones Ltda., de acuerdo con la cual se informa que

apócrifas y otras “inconducentes” para la acreditación de su mérito.

5. Particularmente se refirió a la certificación expedida por la empresa Serrano Gómez Construcciones Ltda., de acuerdo con la cual se informa que laboró del 9 de agosto de 2004 al 13 de octubre de 2007, pero la experiencia que obtuvo allí no es toda posterior a la obtención del título (solo 2 años). Se refirió a otras certificaciones que, en su sentir, tampoco cumple n con las exigencias del concurso por no corresponder al ejercicio de actividades de desarrollo o planificación urbana.

6. Señaló, además, que en la vinculación con la empresa Serrano Gómez Construcciones Ltda., y con el arquitecto CARLOS H. MANTILLA MONTAÑEZ, entre otros empleadores, no demostró su afiliación al sistema de seguridad social en salud. Y que la Constructora Makons SAS expidió certificación en la que consta que la profesional no laboró con esa empresa durante el período comprendido del 20 de marzo al 30 de septiembre de 2017.

7. De esta forma, consideró que la experiencia realmente acreditada por parte de la Arquitecta GINA TATIANA RENDÓN OROZCO es de 6 años, 10 meses y 17 días y, por tanto, incumple el requisito de 10 años de experiencia en el ejercicio de actividades de desarrollo y planificación urbana como lo exige la convocatoria, por lo que, aseveró debe ser excluida del concurso.

8. Por esos hechos, expresó que l a arquitecta YOLANDA BLANCO reprochó la decisión de admitir a concurso a RENDÓN OROZCO, no obstante

8. Por esos hechos, expresó que l a arquitecta YOLANDA BLANCO reprochó la decisión de admitir a concurso a RENDÓN OROZCO, no obstante haber incurrido en una “falsedad ideológica en documento privado ”. E n respuesta a su reclamación el 6 de diciembre de 2019, la Superintendencia de Notariado y Registro le informó que su solicitud sería remitida a la Fiscalía General de la Nación, pero eludió pronunciarse sobre la permanencia de aquella en el concurso.Tutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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9. Precisó que el 25 de octubre de 2020 se realizaron las pruebas de conocimiento en el concurso de méritos y el 11 de noviembre se publicaron los resultados, continuando activa en el concurso GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, quien ocupó el segundo puesto en la lista para el municipio de

Girón (Santander).

10. Agregó que el 14 de abril de 2020 la Superintendencia accionada publicó la convocatoria al concurso de méritos 001 de 2020 para la designación de curadores urbanos en 11 municipios del país, concurso al cual también participará la citada arquitecta, incorporando las mismas certificaciones “falsas”. Por razón de ello, “se presentó” una queja ante la Procuraduría General de la Nación, sin que a la fecha de presentación de la tutela haya recibido contestación alguna.

certificaciones “falsas”. Por razón de ello, “se presentó” una queja ante la Procuraduría General de la Nación, sin que a la fecha de presentación de la tutela haya recibido contestación alguna.

11. Por lo anterior, demandó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso al desempeño de cargos públicos de CLAUDIO FERNANDO GARCÍA REY. En consecuencia: (i) ordenar la exclusión del concurso de méritos de GINA TATIANA RENDÓN OROZCO; (ii) que la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de sus competencias adopte las decisiones a que haya lugar para prevenir y conjurar las irregularidades detectadas en el concurso con miras a asegurar la protección de los derechos del accionante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

12. El Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá declaró improcedente el amparo. Estimó que los hechos de la demanda no concretan la manera como las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales del actor, pues los mismos se limitan a exponer irregularidades en la acred itación de la experiencia profesional de GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, pero no hacen alusión al por qué la admisión y posterior selección de ella en la lista de elegibles ocasion e la violación a garantías superiores.

13. Acogiendo la respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública, consideró como subjetivos los hechos denunciados en la tutela, pues no se aportaron los medios de prueba que permitan cuestionar la idoneidad de la profesional para ocupar el car go de curadora urbana, precisamente porque esa misma entidad determinó la veracidad de los

tutela, pues no se aportaron los medios de prueba que permitan cuestionar la idoneidad de la profesional para ocupar el car go de curadora urbana, precisamente porque esa misma entidad determinó la veracidad de los documentos aportados y concluyó que cumple los requisitos mínimosTutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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establecidos en la Resolución No. 2768 del 15 de marzo de 2018, en relación con la experiencia acreditada.

14. De otra parte, estimó insatisfecho el presupuesto de subsidiariedad de la tutela, en la medida que tanto la Superintendencia de Notariado y Registro como el Departamento de la Función Pública vienen adoptando las medidas pertinentes y direccionaron ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación la investigación de los hechos expuestos en la tutela, siendo estos organismos los competentes para determinar la veracidad o no de lo denunciado.

15. Concluyó que no fue probada circunstancia de debilidad manifiesta que afecte al concursante demandante, o que por el hecho de no ser excluida del concurso GINA TATIANA RENDÓN OROZCO sea sometido a un estado vulnerable que deba conjurarse con la intervención constitucional.

IV. IMPUGNACIÓN:

16. La parte actora impugnó el fallo. Señaló que la primera instancia se limitó a valorar favorablemente las razones expuestas por la arquitecta GINA TATIANA, y las partes accionadas y vinculadas a la presente actuación ,

16. La parte actora impugnó el fallo. Señaló que la primera instancia se limitó a valorar favorablemente las razones expuestas por la arquitecta GINA TATIANA, y las partes accionadas y vinculadas a la presente actuación , desconociendo la procedencia de la tutela frente a actos administrativos en trámite, respecto de los cuales no ha existido un pronunciamiento definitivo, que pueda ser objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y mientras ello ocurre el demandante no cuenta con otro mecanismo distinto a la tutela. Posición que apoyó en las sentencias C-557/01, T-420/98 y

SU-201/94 de la Corte Constitucional.

17. Se ratificó en los hechos de la demanda y controvirtiendo las respuestas suministradas por las partes durante el trámite tutelar, insistió que no fueron debidamente valoradas las pruebas que acreditan que la concursante cuestionada no cumplió con la acred itación del requisito de experiencia en desarrollo y planeación urbanística por 10 años.

18. En oposición a l os planteamientos del a quo, dijo que los derechos del demandante sí se encuentran amenazados , pues como participante del concurso se debilita su aspiración a ser incluido en la lista de elegibles, por admitirse a una concursante que no cuenta con los requisitos legales “pues naturalmente se lo desplaza del lugar que definitivamente podría ocupar en elTutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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concurso”, con mayor razón cuando ha sido admitida en una posición preferencial a la de GARCÍA REY.

19. En su criterio se satisface el presupuesto de subsidiariedad de la tutela, pues las actuaciones penales y disciplinarias que se adelantan como consecuencia de estos hechos se constituyen en mecanismos alternos , y carecen de la eficacia e idoneidad para poner fin de manera inmediata a la violación de los derechos fundamentales, pues de avanzar el concurso con la elaboración de la lista de elegibles y el consiguiente nombramiento de los participantes la amenaza es patente.

20. Bajo esa argumentación, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

21. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.

22. Problema jurídico: Procede la Sala a determinar si se encuentra vulnerado algún derecho fundamental de CLAUDIO FERNANDO GARCÍA REY dentro del concurso público de méritos No. 001 de 2018 para la provisión de curadores urbanos, por medio del cual fue admitida la profesional GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, quien en criterio del demandante acreditó su experiencia profesional con do cumentos e información falsa o; si, por el

curadores urbanos, por medio del cual fue admitida la profesional GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, quien en criterio del demandante acreditó su experiencia profesional con do cumentos e información falsa o; si, por el contrario, la tutela demandada debe declarase improcedente.

23. Planteamiento General: La acción de tutela es un mecanismo de protección judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

24. El amparo constitucional procede únicamente ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o puesta en peligro y, por tanto, no puede considerársele como un medio alterno o adicional a los mecanismos establecidos por la Carta Magna y por la ley para el resguardo de los derechos de las personas.Tutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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25. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia, existir “otros recursos o medios de defensa judicial” para procurar la protección de las garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el Constituyente, respecto a que se utilizara como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No obstante, dejó claro que la existencia

garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el Constituyente, respecto a que se utilizara como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No obstante, dejó claro que la existencia de esos medios defensivos debía apreciarse “en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

26. Con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, ya que para debatir la legalidad de aquéllos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda la suspensión provisional del acto como medida cautelar . Bajo esa premisa, la

Corte ha precisado lo siguiente1:

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe ac udir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

27. Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda

jurisdicción contencioso administrativa.

27. Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto. De manera que para admitir la procedencia de la acción de tutela deben observarse las siguientes reglas:

(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable , el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser

1 Sentencia T-045/11. También pueden consultarse: sentencias T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y 654/11.Tutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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grave y de ser impostergable; y,

(ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.

28. Caso Concreto. La parte actora pretende que por vía de tutela se ordene la exclusión del concurso de méritos de GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, por cuanto existe un “perjuicio real” al haber presentado documentos apócrifos en el proceso de selección dentro del concurso en

ordene la exclusión del concurso de méritos de GINA TATIANA RENDÓN OROZCO, por cuanto existe un “perjuicio real” al haber presentado documentos apócrifos en el proceso de selección dentro del concurso en cuestión, y esa a ctuación afecta a CLAUDIO FERNANDO GARCÍA REY, frente a la posibilidad que tiene de ser seleccionado curador urbano.

29. Al respecto, como quedó visto, la procedencia del amparo constitucional en materia de concursos está supeditada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

30. En otras palabras, el interesado debe hacer uso de los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional, como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. El principio de

subsidiariedad contempla dos excepciones:

31. La primera, cuando el medio de defensa judicial no es idóneo y eficaz, de cara a las especiales circunstancias del caso estudiado, de ahí que proceda el amparo como mecanismo definitivo.

32. Y la segunda, cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancia en el que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

33. En el sub judice, se tiene que, la parte actora no h a acudido a los mecanismos de defensa judicial ordinarios a efecto de censurar las decisiones

transitorio.

33. En el sub judice, se tiene que, la parte actora no h a acudido a los mecanismos de defensa judicial ordinarios a efecto de censurar las decisiones que se han adoptado al interior del concurso de méritos 001 de 2018 . Ello es así porque hasta el momento no se ha adoptado un acto administrativo definitivo que pueda ser demandable ante el juez contencioso administrativo.Tutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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34. Por tanto , concurre directamente a la acción de tutela y con sus argumentos pretende demostrar una eventual configuración de un perjuicio irremediable, habida cuenta que, recalca la selección de la concursante GINA TATIANA pone en riesgo sus derechos fundamentales al ser elegida en una posición favorable a la suya, pese a la “falsedad” de los documentos que aportó para acreditar su experiencia profesional y, por eso , recalca en la concesión del resguardo constitucional.

35. Sin embargo, la Sala no advierte que la cualificación de los hechos expuestos se enmarquen en un agravio inminente, urgente, grave y que solo pueda evitarse a partir de la protección constitucional.

36. Ello porque, no se probó más allá de las especulaciones que hace el demandante frente a la concursante censurada que, en efecto, aquella haya presentado documentación e información espuria dentro del proceso de selección al referido concurso, y su simple manifestación en ese sentido no

demandante frente a la concursante censurada que, en efecto, aquella haya presentado documentación e información espuria dentro del proceso de selección al referido concurso, y su simple manifestación en ese sentido no puede considerarse per se un perjuicio irremediable, menos aun cuando el concurso no ha concluido.

37. Aceptar ello, sería tanto como considerar que todas las actuaciones provenientes de la administración pública podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la administración estatal.

38. Ahora bien, tal y como lo concluyó el a quo la Superintendencia de Notariado y Registro y el Departamento Administrativo de la Función Pública adoptaron las medidas necesarias para que se adelante n las investigaciones necesarias para determinar si por parte de la concursante GINA TATIANA RENDÓN OROZCO se aportó documentación falsa, correspondiendo en este caso a la Fiscalía General de la Nación e l ejercicio de la acción penal si a ello hubiera lugar por los hechos denunciados, y a la Procuraduría General de la Nación la correspondiente investigación disciplinaria si así también lo estima pertinente dicho organismo de control.

39. Esas actuaciones se encuentra en trámite actualmente, tal y como lo informaron los organismos accionados; luego, será en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde el accionante podrá por sí mismo, o a través de su representante judicial , acudir y presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de lasTutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de lasTutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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leyes y que consecuencialmente esté afectando sus garantías fundamentales, sin que el juez constitucional deba interferir en esos asuntos.

40. Las decisiones adversas a los intereses del accionante que al interior de dichas actuaciones se adopten, no habilitan el ejercicio de la acción constitucional, pues ésta no es un mecanismo alternativo, ni paralelo, ni una instancia adicional para debatir decis iones con las cuales no se está de acuerdo.

41. Una intervención del juez constitucional, con el fin de sustituir a las autoridades competentes en las funciones que le son propias, implicaría una intromisión indebida en el ejercicio de sus competencias, que afecta los principios de autonomía e independencia de las autoridades públicas.

42. Finalmente, las argumentaciones de la parte accionante se reducen a una posible y eventual afectación de derechos que surgen de una expectativa frente a un concurso que a la fecha aún se encuentra en curso y en proceso de selección de los concursantes. Esta clase de denuncias resultan improcedentes en el marco de la tutela por fundarse en situaciones que no informan de vulneraciones ciertas o inminentes de un derecho fundamental, sino de posibles lesiones futuras, de las que ni siquiera se tiene certeza de que puedan llegar a presentarse. La Corte Constitucional, en las sentencias T279/97 y 652/12, dijo sobre esta temática:

sino de posibles lesiones futuras, de las que ni siquiera se tiene certeza de que puedan llegar a presentarse. La Corte Constitucional, en las sentencias T279/97 y 652/12, dijo sobre esta temática:

La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que c onsideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoder ado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.

43. Por existir, entonces, un escenario de discusión distinto de la acción de tutela, al cual también el demandante puede acudir en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales al debido proceso y demás garantías que alega en el libelo; y porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que viabilice el estudio de la tutela en forma excepcional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.Tutela de 2ª instancia: 1100131007004202000174 01

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44. Baste lo dicho para confirmar el fallo objeto de censura.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

2º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.

3°.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado Magistrado