TSDJ BOG SP - 110013107008200300044 01-(30-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N°. 071

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación 110013107008200300044 01 Procedente Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Procesado FERNANDO TRIANA Delito Secuestro extorsivo y otros Asunto Niega inexigibilidad del pago de perjuicios Decisión Confirma

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por FERNANDO TRIANA contra la decisión proferida el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad , que le negó la inexigibilidad del pago de perjuicios.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2. El 14 de junio de 2005 el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado condenó a ALDEMAR MOYA MORENO y FERNANDO TRIANA a la pena principal de 23 años de prisión y multa de 2000 smlmv, como coautores responsa bles de los delitos de secuestro extorsivo enRadicado No. 110013107008200300044 01

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concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y hurt o calificado agravado; además ordenó el pago de perjuicios por valor equivalente a 30 smlmv, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 7 de diciembre de 2005.

3. El 4 de septiembre de 2013 se concedió la libertad condicional por un perí odo de prueba de 115 meses y 5 días, por el Juzgado de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, Caquetá.

4. El 9 de junio de 2015, el J uzgado 3 de Ejecución de P enas y Medidas de Seguridad de D escongestión de esta ciudad negó la no exigibilidad de perjuicios; decisión confirmada por este despacho , mediante providencia del 21 de septiembre de 2016.

5. El 5 de julio de 2017, el Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, requirió que se probara el pago de los perjuicios a los que fueron condenados los procesados, momento desde el cual se recaudaron elementos probatorios para determina r la capacidad económica de asumir la obligación impuesta.

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA

6. Por auto del 25 de febrero de 2019 el juzgado ejecutor negó a FERNANDO TRIANA la no exigibilidad del pago de perjuicios por la vía penal, para lo cual argumentó que en entrevista realizada en el domicilio del sentenciado se pudo establecer que lleva varios meses

FERNANDO TRIANA la no exigibilidad del pago de perjuicios por la vía penal, para lo cual argumentó que en entrevista realizada en el domicilio del sentenciado se pudo establecer que lleva varios meses conduciendo taxi; igualmente, se destacó que cuenta con el apoyo económico de su pareja y que pese a tener dos hijos, son mayores de edad y viven en otros hogares.Radicado No. 110013107008200300044 01

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7. Agregó que de las pruebas recaudadas, se estableció que el penado está en plena edad productiva, no tiene ninguna discapacidad que le impida laborar, ha desempeñado un oficio por varios años; además se encuentra en libertad condicional desde el año 2013 y desde entonces no ha demostrado el menor interés por resarcir ni siquiera en parte los perjuicios ocasionados.

IV. DEL RECURSO

8. El sentenciado FERNANDO TRIANA interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación manifestando que si bien está en libertad condicional desde el año 2013 , el a quo desconoció que por haber estado privado de la libertad no era fácil conseguir empleo, pues aún en la Registraduría se encontraba vigente el antecedente. Agregó que aunque trabaja por días, el dinero lo i nvierte en ayuda para el arriendo, alimentación, servicios públicos, transporte escolar de la hija de su esposa y mercado para su madre de la tercera edad, por lo que no cuenta con recursos para cancelar los perjuicios.

9. Aunado a lo anterior, pidió tener en cuenta un fallo de tutela en

de su esposa y mercado para su madre de la tercera edad, por lo que no cuenta con recursos para cancelar los perjuicios.

9. Aunado a lo anterior, pidió tener en cuenta un fallo de tutela en el que se protegieron los derechos de un procesado al estar en imposibilidad económica para el cumplimiento de la obligación , en donde además se manifestó que el juez de ejecución debía verificar los ingresos y egresos del sentenciado al momento de establecer la imposibilidad económica de reparar los perjuicios. Por todo lo anterior, solicitó revocar la decisión y se le amparara el derecho de insolvencia.

10. Recurso de reposición. En su decisión el a quo recordó que la libertad condicional tiene como contraprestación el compromiso del condenado a cumplir unas obligaciones que surgen de la ley, por elloRadicado No. 110013107008200300044 01

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se hace un llamado a su acatamiento mediante la firma de una diligencia de compromiso y la advertencia de las consecuencias que su desconocimiento acarrea, es decir, revocatoria del subrogado y pérdida de la caución prestada como garantía.

11. Agregó que no se presentaron argumentos o pruebas sobrevinientes que llevaran a modificar la decisión impugnada, por lo que no se comprobó la incapacidad de pago del penado, ya que si bien enunció obligaciones personales, las mismas no son óbice para que el procesado, en plenas capacidades laborales, se emplee, como lo hizo en anterior oportunidad, pese a sus antecedent es penales, los cuales

enunció obligaciones personales, las mismas no son óbice para que el procesado, en plenas capacidades laborales, se emplee, como lo hizo en anterior oportunidad, pese a sus antecedent es penales, los cuales solo se actualizarían cuando se extinga la condena.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

12. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 76-1 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000 -, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el sentenciado contra la decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

13. Problema jurídico: La Colegiatura debe determinar si es procedente conceder la no exigibilidad del pago de perjuicios por la vía penal al sentenciado por incapacidad económica o insolvencia.

14. De la inexigibilidad del pago de perjuicios. El código penal en su artículo 64, establece la libertad condicional como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad; para que esta proceda, el sentenciado debe cumplir unos requisitos de orden objetivo y subjetivo que se evaluaran por el juez competente para declarar la procedenciaRadicado No. 110013107008200300044 01

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o no de la figura. Entre los requisitos establecidos se encuentra, para el caso que ocupa la Sala, la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago.

o no de la figura. Entre los requisitos establecidos se encuentra, para el caso que ocupa la Sala, la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago.

15. Si no se cumple con dicho requisito, el juez correspondiente podrá revocar el beneficio 1, previo estudio de las condiciones económicas del procesado, para lo que se le correrá traslado en donde deberá demostrar la imposibilidad económica o la insolvencia para el pago de los perjuicios 2. Las pruebas para demostrar esta condición podrán ser efectuadas de oficio por el juez de ejecución; al respecto, el

artículo 489 de la Ley 600/00, dispone:

Artículo 489. Exigibilidad del pago de perjuicios. La obligación de pagar los perjuicios provenientes de la conducta punible para gozar de la suspensión condicional de la ejecución de la pena será exigida a menos que se demuestre que el condenado se encuentra en imposibilidad económica de hacerlo.

16. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha manifestado que para conceder la no exigibilidad del pago de perjuicios se deben tener en cuenta diversos criterios y no solo condiciones extremas como incapacidad física o pobreza extrema, en ese orden de ideas, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, de fecha 19 de mayo de 2016,

radicado 85.888, se dijo:

En este orden de ideas, por vía de ejemplo, son criterios a tener en cuenta los ingresos y egresos de la persona sentenciada, la tenencia

radicado 85.888, se dijo:

En este orden de ideas, por vía de ejemplo, son criterios a tener en cuenta los ingresos y egresos de la persona sentenciada, la tenencia

1 Artículo 482 de la Ley 600/00. La revocatoria se decretará por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de oficio o a petición de los encargados de la vigilancia, cuando aparezca demostrado que se han violado las obligaciones contraídas. 2 Artículo 486 de la Ley 600/00.Radicado No. 110013107008200300044 01

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o no de bienes que pueda enajenar para cumplir la obligación, el monto de ésta, el plazo para cubrirla, el tiempo que ha estado privada de la libertad, etc.

17. En ese sentido, el juez de ejecución debe ponderar todos los elementos concomitantes a la capacidad económica del procesado para acceder o no a la petición de no exigibilidad del pago de perjuicios por la vía penal, ponderando sus derechos fundamentales con los de la víctima, para lo cual deber á evaluar todo s los elementos probatorios que aporte el sentenciado y los que considere procedentes de oficio.

18. Caso concreto. Pretende el procesado que se declare la no exigibilidad de los perjuicios a los que fue condenado, porque no cuenta con la capacidad económica suficiente para sufragar el pago de la indemnización, en el entendido de que debe colaborar en su hogar con diferentes gastos y que por sus antecedentes penales se le dificulta

con la capacidad económica suficiente para sufragar el pago de la indemnización, en el entendido de que debe colaborar en su hogar con diferentes gastos y que por sus antecedentes penales se le dificulta conseguir un empleo.

19. Sea lo primero advertir que c onforme se desprende de la revisión de la actuación procesal, se aprecia en forma clara la obligación impuesta a ALDEMAR MOYA MORENO Y FERNANDO TRIANA por el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que mediante sentencia del 14 de junio de 2005 , le s ordenó cancelar en forma solidaria 30 smlmv, como perjuicios o casionados a la víctima con su conducta delictual.

20. Ahora bien , para esta Colegiatura las justificaciones expuestas por el sentenciado FERNANDO TRIANA no están llamadas a prosperar, porque ha sido renuente a cumplir con los compromisos previstos en el fallo condenatorio. La Sala no descon oce las obligaciones que pueda tener el sentenciado, sin embargo, se reitera,Radicado No. 110013107008200300044 01

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desde el momento en que cobró ejecutoria la sentencia cond enatoria han transcurrido 14 años, sin que se advierta el más mínimo propósito de satisfacer la obligación impuesta, al no realizar tan siquiera abonos.

21. Todo lo anterior pe rmite respaldar la decisión tomada en la instancia por el a quo porque se estableció que el incumplimiento por parte del condenado no tiene una justa causa y va en detrimento de los

21. Todo lo anterior pe rmite respaldar la decisión tomada en la instancia por el a quo porque se estableció que el incumplimiento por parte del condenado no tiene una justa causa y va en detrimento de los derechos de la víctima, que como ofendida debió ser resarcida de los perjuicios irrogados en el término señalado en la sentencia o en el que posteriormente se le haya indicado, al concederse la libertad condicional.

22. El Tribunal debe resaltar que en la ejecución de la pena no es posible aceptar ningún tipo de acción con la finalidad de sustraerse de las obligaciones impuestas a favor de la víctima, de modo que durante este período es menester que la judicatura esté atenta a evitar la impunidad, apareciendo así un claro deber en cabeza de los jueces, consistente en impulsar las acciones que permitan hacer efectivamente justicia en cada caso concreto3. Ello significa no solamente que la pena se cumpla en los términos establecidos por la ley, sino además que se procure que la víctima reciba de manera oportuna, com pleta y satisfactoria la reparación de los perjuicios o daños irrogados con el delito ejecutado por el condenado4.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de noviembre de 2009, radicación 32564. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 28268. “la responsabilidad civil emerge de la comisión delictiva que impone la reparación del daño, esto es, de la necesidad de compensar a quien se le ha ocasionado agravio o perjuicio. Se trata, por tanto de propender porque se actualicen los

impone la reparación del daño, esto es, de la necesidad de compensar a quien se le ha ocasionado agravio o perjuicio. Se trata, por tanto de propender porque se actualicen los derechos resarcitorios de quienes han sufrido los efectos patrimoniales con oca sión de la conducta delictiva”.Radicado No. 110013107008200300044 01

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23. En el mismo sentido, l os instrumentos internacionales han sido enfáticos en advertir que las víctimas “tendrán derecho al acceso a los m ecanismos de justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido”, motivo por el cual la judicatura evitará “demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnización a las víctimas”5.

24. Por otro lado, no demostró el sentenciado que tenga alguna disminución física o mental que le impida laborar y de esa manera proveer los medios necesarios para el pago de los perjuicios, es más, cuenta con diferentes posibilidades para garantizar el resarcimiento de los mismos entre ellos un acuerdo de pago, conciliación o en su defecto una prórroga de la obligación, acciones que no desplegó.

25. Destáquese que FERNANDO TRIANA es una persona en edad productiva, que perfectamente puede emplear su fuerza de trabajo para proveer su sustento y cumplir con los compromisos pecuniarios adquiridos, tal y como lo destacó el a quo; además, el hecho de tener antecedentes penales no lo ha inhabilitado totalmente para ejercer

proveer su sustento y cumplir con los compromisos pecuniarios adquiridos, tal y como lo destacó el a quo; además, el hecho de tener antecedentes penales no lo ha inhabilitado totalmente para ejercer actividades que le permitan acceder a un salario y de esa manera cancelar los compromisos adquiridos.

26. Tanto así, que el mismo recurrente exteriorizó entre sus argumentos los gastos mensuales que debe costear al interior de su hogar, lo que demuestra que no está en incapacidad económica de sufragar la obligación derivada de la condena, puesto que así como puede generar ingresos para sus diversos deberes personales, lo

5 Naciones Unidas, Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso del poder, adoptados por la Asamblea General en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.Radicado No. 110013107008200300044 01

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podría hacer para saldar la indemnización adeudada a la víctima; por ello, no se comparten sus argumentos y se considera que son evasivas para sustraerse del compromiso legal impuesto.

27. Debe recordar este Tribunal, que en el año 2015 esta Sala de Decisión emitió providencia dentro de este mismo proceso6, en la cual se abordó idéntico asunto propuesto por los procesados , ALDEMAR MOYA y FERNANDO TRIANA, oportunidad en la que se confirmó la negativa de no exigibilidad del pago de perjuic io porque se demostró que los condenados habían adquirido bienes como teléfonos celulares en

MOYA y FERNANDO TRIANA, oportunidad en la que se confirmó la negativa de no exigibilidad del pago de perjuic io porque se demostró que los condenados habían adquirido bienes como teléfonos celulares en planes pospago y estaban afiliados en el régimen contributivo de salud, lo que permitía inferir que no se encontraban en imposibilidad de pago.

28. De esta manera, si lo que pretende el recurrente es que se le exonere de la obligación pecuniaria impuesta a favor de la víctima, por una supuesta incapacidad de pago en tiempos recientes, esta Colegiatura recuerda que el pago de perjuicios atribuido, se formalizó desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria, es decir, desde el 14 de junio de 2005, por lo que han pasado 14 años sin que se haya realizado pago alguno, siendo inexcusable, ya que de haberse llegado a un acuerdo de pago, habría extinguido la obligación años atrás.

29. Finalmente, se debe decir que los requisitos establecidos en la legislación penal para la concesión de la libertad condicional son claros y entre ellos se manifiesta que en todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado 7; en ese

6 Auto interlocutorio del 21 de septiembre de 2015. 7 Artículo 64 del Código Penal.Radicado No. 110013107008200300044 01

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7 Artículo 64 del Código Penal.Radicado No. 110013107008200300044 01

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orden de ideas, al no haberse demostrado con suficiencia la insolvencia del proc esado, seguirá obligado a reparar los perjuicios ordenados, siendo inadmisible su evasión por cualquier otra circunstancia.

30. Otras determinaciones. En relación con las otras solicitudes del recurrente tendientes a que se oculten sus antecedentes penale s para poder conseguir empleo y que se realizara una visita al domicilio de su madre para demostrar sus condiciones económicas, esta Colegiatura debe precisar que, en cuanto a lo primero, no es posible realizar la acción solicitada, puesto que los antecede ntes penales deben permanecer por un tiempo determinado y más aun teniendo en cuenta que el sentenciado no ha cumplido totalmente con la condena, por lo que la misma no se ha extinguido.

31. En lo atinente a la segunda solicitud, se debe decir que es el juez ejecutor el encargado de determinar si es viable y necesario practicar ese tipo de pruebas para conocer las condiciones económicas del procesado y, si no se efectúa la visita por la autoridad judicial, bien podría el encartado allegar otro tipo de pruebas con la misma finalidad; pese a ello, no se encontró necesaria la visita al domicilio de la madre de FERNANDO TRIANA, puesto que fueron diversas circunstancias las que llevaron a que se negara la no exigibilidad de los perjuicios por la vía penal.

32. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia de primera instancia que negó

llevaron a que se negara la no exigibilidad de los perjuicios por la vía penal.

32. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia de primera instancia que negó la no exigibilidad de los perjuicios por la vía penal.Radicado No. 110013107008200300044 01

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DECISIÓN A mérito de lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, RESUELVE 1°.- CONFIRMAR el auto apelado por las razones aquí expuestas.

2º.- ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

MAGISTRADO MAGISTRADO