TSDJ BOG SP - 110013107009202100114 01-(23-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013107009202100114 01

Procedencia Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá

Demandante: Mario Andrés Bohórquez Zarate, Consorcio Magnus Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y Ejercito Nacional Motivo: fallo negó tutela Decisión: confirma Aprobado acta N° 57

Fecha Veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Se resuelve la impugnación promovida en contra de la sentencia de tutela proferida el 9 de junio de 2021 por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de esta capital.

ANTECEDENTES

MARIO ANDRES BOHORQUEZ ZARATE, como representante legal del Consorcio Magnus Contratista, promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejercito Nacional – Central Administrativa y Contable Especializada de Ingenieros,2 por la presunta vulneración de l derecho fundamental al debido proceso.

Hechos.- Afirma la demanda que el Consorcio fue seleccionado para desarrollar el contrato No. 475 de 2017, con el objeto de

“ACTIVIDADES CONSTRUCTIVAS, SUMINISTRO,

INSTALACIONES Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LOS

EQUIPOS PARA LA SEGUNDA ETAPA DEL EDIFICIO DE

JUSTICIA PENAL MILITAR, UBICADO EN LA CIUDAD DE

“ACTIVIDADES CONSTRUCTIVAS, SUMINISTRO,

INSTALACIONES Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LOS

EQUIPOS PARA LA SEGUNDA ETAPA DEL EDIFICIO DE JUSTICIA PENAL MILITAR, UBICADO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ, acuerdo de voluntades que nació a la vida jurídica el día 13/07/17”, y que la interventoría estaría a cargo del Consorcio Alianza 2017.

Por otro lado, indicó , se notificó el Pliego de Cargos No. 2020197000756111, sin que fuera anexado el informe de interventoría “en el que se sustente la actuación y enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación”, pese a lo cual se presentaron a la audiencia convocada para el 11 de mayo de 2020, en la que se hizo lectura de un pliego de cargos distinto del que notificado. Además, la diligencia fue suspend ida y citados para continuarla el 20 de mayo siguiente cuando se reanudó y se interrumpió sin fijar una nueva fecha . En consecuencia, el Consorcio Magnus en calidad de contratista no ha sido notificado del acto administrativo que derive del pliego de cargos aludido.

Por lo anterior considera, el demandante, vulnerado su derecho al debido proceso.3 Respuesta a la demanda.- Corrido el traslado de rigor al Ministerio de Defensa Nacional y el Ejercito Nacional – Central Administrativa y Contable Especializada de Ingenieros guardaron silencio , de donde deviene imperativo dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniendo por ciertos los hechos de la demanda .

y Contable Especializada de Ingenieros guardaron silencio , de donde deviene imperativo dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniendo por ciertos los hechos de la demanda .

Sentencia de primera instancia .- El 9 de junio de 2021, el a-quo concluyó que, de las pruebas que reposan en el expediente, no se encuentra probada la vulneración de l derecho alegado, pues al Consorcio contratista se le notificó cada acto administrativo proferido por la demandada, referente a la situación por la cual fue llamado a responder dentro de un proceso disciplinario sancionatorio que no ha culminado, pues se encuentra pendiente que se expida un acto administrativo que resuelva el asunto, el cual devendrá del respectivo pliego de cargos y de las demás etapas del proceso en cuestión que no se han surtido.

Por tanto, a la Asociación que representa el señor BOHORQUEZ ZARATE, se le han brindado todas las garantías necesarias y el actor no probó lo contrario.

En consecuencia, adujo , no puede e l Despacho suplantar las funciones propias de la administración ni ser una tercera instancia dentro de la actuación, máxime cuando se le han respetado las garantías dentro de la misma, lo cual se logró avizorar en el pliego de cargos de fecha 4 de mayo de 2020 del que se le corrió traslado, cuyas inconformidades tanto legales como procedimentales debieron ser debatidas ante la jurisdicción correspondiente, en virtud de los principios de subsidiariedad e inmediatez .4 Finalmente, en cuanto a este último princip io, precisó que el actor

cuyas inconformidades tanto legales como procedimentales debieron ser debatidas ante la jurisdicción correspondiente, en virtud de los principios de subsidiariedad e inmediatez .4 Finalmente, en cuanto a este último princip io, precisó que el actor mencionó que fue notificado el 4 de mayo de 2020 del Pliego de Cargos No. 2020197000756111, cuestionado porque no tiene adjuntó el informe de interventoría y porque el 11 de mayo de ese año se dio lectura de un pliego distinto del que le fue notificado; de manera que luego de más de un año resulta inoportuno por esta vía judicial excepcional pretender que se ordene la finalización del proceso administrativo sancionatorio en contra del Consorcio demandante.

En ese orden de ideas, el Juzgado declaró improcedente la acción de tutela.

Impugnación.- Inconforme con la determinación, el apoderado del Consorcio demandante la refutó para que se revoque en su integridad, insistiendo en la vulneración de garantías supremas.

Persistió en que el Pliego de Cargos notificado no está motivado en el informe de interventoría sino en el criterio subjetivo del ordenador del gasto de la administración. Adicionalmente, en desarrollo de la audiencia, además, se leyó un documento diferente al que fue notificado, que en todo caso no contiene las normas presuntamente violadas por el contratista, indispensables para lograr la estructuración de una defensa jurídica.

Omisiones que, en su estimación, transgreden el Derecho al Debido Proceso pues no se cumplieron los requisitos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y como no se ha proferido acto

Omisiones que, en su estimación, transgreden el Derecho al Debido Proceso pues no se cumplieron los requisitos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y como no se ha proferido acto administrativo definitivo, procede la acción excepcional que se promovió.5

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la autoridad que emitió el fallo que s e revisa y la calidad de l as entidades demandadas.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso el Consorcio Magnus Contratista por intermedio de su representante legal MARIO

ANDRES BOHORQUEZ ZARATE.

En cuanto la norma no hace distinción la persona jurídica, nacional o extranjera, públi ca o privada, es titular de derechos fundamentales y, por ende, puede acudir a la acción de tutela para su protección, en tanto “estos derechos nacen de su condición de sujeto que existe y ocupa un espacio dentro de la sociedad”.

Entre los derechos fundamentales que le asisten a la persona jurídica están: la igualdad; la inviolabilidad de domicilio, de correspondencia y demás formas de comunicación privada; el derecho de petición; el debido proceso; la libertad de asociación; la inviolabilidad de documentos y papeles privados; el acceso a la

jurídica están: la igualdad; la inviolabilidad de domicilio, de correspondencia y demás formas de comunicación privada; el derecho de petición; el debido proceso; la libertad de asociación; la inviolabilidad de documentos y papeles privados; el acceso a la administración de justicia; el derecho a la información; el habeas data y el derecho al buen nombre.6 Comoquiera que la sociedad demandante procura la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, está legitimada por activa para acudir a la acción de tutela.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, la acción se ha dirigido contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejercito Nacional – Central Administrativa y Contable Especializada de Ingenieros , autoridades públicas legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro componente judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

Luego, se ha concebido como un dispositivo para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando la acción u omisión de una autoridad pública, o, de particulares en los eventos que determina la ley; los vulneren o amenacen. Siempre y cuando, se insiste, no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, sea

inmediata de los derechos fundamentales cuando la acción u omisión de una autoridad pública, o, de particulares en los eventos que determina la ley; los vulneren o amenacen. Siempre y cuando, se insiste, no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, sea usada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Uno de tal magnitud, dice la jurisprudencia:7 “… debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evit ar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”1

Por ello, compete al juez de tutela verificar la probable vulneración o amenaza del derecho fundamental argumentado, para establecer si existe o no otro medio de defensa judicial efectivo e idóneo para solucionar la controversia puesta en consideración.

Si no se dispone de dicho mecanismo procesal debe darse curso a la acción de tutela, pero si existe una vía de defensa judicial se debe analizar la ocurrencia o no de un perjuicio irremediable, ya

Si no se dispone de dicho mecanismo procesal debe darse curso a la acción de tutela, pero si existe una vía de defensa judicial se debe analizar la ocurrencia o no de un perjuicio irremediable, ya que únicamente en caso de presentarse resulta pertinente la intromisión del juez constitucional en la decisión de fondo.

La Corte de tiempo atrás ha señalado que:

“Para los efectos de establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen, así como las pretensiones del actor, para verificar sí, por sus características, el caso materia de estudio puede ser resuelto en relación con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios, o sí a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela la única

1 Sentencia T-1316 de 20018 posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales”2

Debido proceso .- De acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, esta garantía debe cumplirse en todos los procesos penales, administrativos y disciplinarios, e implica la observancia de las formas propias de cada juicio, el respeto por el juez natural y la preexistencia de la ley al acto que se imputa.

Los principios generales que lo rigen imponen notificar a los administrados de las actuaciones que los afecten, otorgarles la oportunidad de expresar sus opiniones y de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, ciñéndose a la observancia

administrados de las actuaciones que los afecten, otorgarles la oportunidad de expresar sus opiniones y de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, ciñéndose a la observancia plena de las disposiciones, los términos y etapas procesales descritas en la ley para cada asunto.

Ello quiere decir que, en todos los eventos, se deben garantizar los derechos del administrado que pueda resultar afectado por la decisión que crea, modifica o extingue un a garantía o impone una obligación o una sanción.

Determinación que, sin embargo, no puede ser cuestionad a por la acción de tutela, que implica un trámite célere y sumario, que no permite la suficiente controversia jurídica como para desconocer un procedimiento ordinario en el cual se han de agotar etapas, practicar pruebas y superar términos en procura de la determinación final.

La situación puesta en consideración supone la vulneración de los derechos fundamentales de l Consorcio demandante, en virtud de

2 Sentencia T-001/97. MP: José Gregorio Hernández9 haber sido notificado de un pliego de cargos que no cumple con los presupuestos legales, esto es, estar sustentado en un informe de la interventoría y señalar con precisión las normas presuntamente vulneradas.

Situación que se generó en mayo de 2020, hace más de un año y en la cual tuvo a su alcance mecanismos ordinarios ante la propia contratante, pues precisamente al comunicársele el pliego de cargos tuvo la oportunidad de contestarlos haciendo ver las falencias de este; actuación que tampoco agotó en la audiencia de formulación de los cargos también verificada en el mes y año

contratante, pues precisamente al comunicársele el pliego de cargos tuvo la oportunidad de contestarlos haciendo ver las falencias de este; actuación que tampoco agotó en la audiencia de formulación de los cargos también verificada en el mes y año señalados, de donde deviene improcedente la demanda que se promueve, porque lo pretendido es crear nuevas instancias po r fuera del ordenamiento legal para que un juez ajeno al natural analice la situación que debe asumir el competente.

De manera que el principio de inmediatez que rige la acción de tutela no se cumple, dado que la situación señalada como vulneradora aconteció hace más de un año; y, tampoco el de subsidiariedad porque el interesado tuvo oportunidad de controvertir la actuación de la administración y si no lo hizo no puede acudir a este mecanismo excepcional para alegar su propia incuria.

No obstante, es pertinente enfatizar que los cuestionamiento s efectuados por el actor tampoco se muestran evidentes. Veamos:

La Ley 1474 de 2011 (julio 12) por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del10 control de la gestión pública , desarrollada por el Decreto 2516 de 2011, en el artículo 86 mencionado por el demandante, preceptúa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en e l contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en e l contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la period icidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o s u delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar11

palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar11 pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanc ión o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando po r cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

De lo obrante en este trámite sumario y célere se tiene que el 14 de julio de 2017 se suscribió el contrato mencionado en la demanda, por un valor de $ 4.206.584.48, 61= , con un término de ejecución de tres meses que empezaron a contar el 14 de agosto

de julio de 2017 se suscribió el contrato mencionado en la demanda, por un valor de $ 4.206.584.48, 61= , con un término de ejecución de tres meses que empezaron a contar el 14 de agosto del mismo año 2017 según el acta de inicio respectiva.

Luego de suspensiones, prorrogas y reinicios el 6 de noviembre de 2018 se recibió la obra, pero fue necesario hacer unos requerimientos posventa, sin obtener resultados positivos a pesar de las actividades conciliatorias adelantadas.12 Fue por lo que el 4 de mayo de 2020 se emitió y notificó el pliego de cargos que, contrario a lo afirmado por el demandante, sí contiene el concepto del supervisor de la obra que solicitó el inicio del proceso administrativo sancionatorio (pg. 7).

Según la demanda la actuación no podía iniciarse sin el informe de interventoría, pero la norma claramente prevé que lo puede ser con el concepto del supervisor de obra como aconteció en este caso. Documento que se anexó al pliego de cargos según se anunció.

De otra parte, el escrito también señaló una a una, en la página 10, las normas y clausulas posiblemente vulneradas, así como la consecuencia de multa, sanción o declaratoria de incumplimiento que se generaría de comprobarse la irregularidad en la ejecución del contrato.

Así las cosas, se insiste, dentro de las limitadas facultades que tiene el juez constitucional para entrometerse en un trámite administrativo en curso, no se evidencia la anomalía que sirve de sustento a la demanda para acudir ante esta especial jurisdicción.

Por consiguiente, se impone mantener la sentencia recurrida

administrativo en curso, no se evidencia la anomalía que sirve de sustento a la demanda para acudir ante esta especial jurisdicción.

Por consiguiente, se impone mantener la sentencia recurrida porque no se cumplen los presupuestos de inmediatez, subsidiariedad ni inminencia de perjuicio irremediable que deba conjurarse por este medio excepcional.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,13

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia de tutela proferida el 9 de junio de 2021 por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de esta capital, dentro de la acción promovida por MARIO ANDRES BOHORQUEZ ZARATE, como representante legal del Consorcio

Magnus Contratista.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Ausencia justificada Rad. T-5086