TSDJ BOG SP - 110013107010202000013 01-(18-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013107010202000013 01

Procedencia: Juzgado 10° Penal de l Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES.

Accionada: Banco de la República.

Derecho a tutelar: Igualdad.

Decisión: Confirma.

Acta No. 003 Bogotá D.C. Enero dieciocho (18) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Recibido de la Secretaría de la Sala Penal de esta corporación el día 9 de diciembre de 2020, la Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio d el cual declaró im procedente el amparo del derecho a la igualdad, al

señor EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“…Informa el accionante que nació el 27 de marzo de 1954 en el municipio de Gachalá departamento de Cundinamarca, que laboró en la Oficina de Cambios del BANCO DE LA REPUBLICA, desde el 30 de noviembre de

de Gachalá departamento de Cundinamarca, que laboró en la Oficina de Cambios del BANCO DE LA REPUBLICA, desde el 30 de noviembre de 1981, hasta que se liquidó dicha oficina el 9 de octubre de 1991, para un total de 9 años, 10 meses, y 9 días. Igualmente siguió vinculado laboralmente y al servicio del BANCO DE LA REPUBLICA, desde el 10 de octubre de 1991, hasta el día 30 de abril de 2013.

Que durante su permanencia laboral en dicha entidad, le descontaban mensualmente la cuota correspondiente al sindicato, lo cual lo hizo merecedor de todos los beneficios, servicios y auxilios establecidos en la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO de 1997.Radicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 2 Precisa que, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es el primero de abril de 1994, contaba con 40 años de edad y más de quince años de servicio, razón por la cual cumplía con las dos condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del Régimen de transición.

Asevera que para ser beneficiario del régimen de transición descrito en la Ley 100 de 1993, era obligatorio cumplir con los requisitos de edad, tiempo y montos establecidos en el régimen anterior, que para el caso

Ley 100 de 1993, era obligatorio cumplir con los requisitos de edad, tiempo y montos establecidos en el régimen anterior, que para el caso que corresponde, es el contemplado en la Ley 33 de 1985 artículo 1°. Y en ese sentido se cumplieron las exigencias de dicha ley adquiriendo la condición pensional a partir del 27 de marzo de 2009.

Señala que el Artículo 13 de la Ley 33 de 1985, definió las Cajas de Previsión y que a su vez tienen la función de pagar pensiones a empleados oficiales y a su vez el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, establece que la pensión se debe solicitar ant e la última entidad a la cual se encontraba afiliado para pensión y en la que cumplió con todos los requisitos legales y el artículo 43 de la Ley 31 de 1992, establece la reorganización de

la CAJA DE PREVISION SOCIAL DEL BANCO DE LA REPUBLICA.

Manifiesta que en razón a las anteriores normas citadas, es claro que le correspondía al BANCO DE LA REPUBLICA, conceder y ordenar el reconocimiento que por Ley tiene derecho y es a la pensión de jubilación equivalente al porcentaje de qué trata el artícul o 1° de la Ley 33 de 1985, en razón a que el derecho lo adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009. Nueve meses antes de entrar en vigencia.

Advera que con fundamento en la situación señalada, e s prudente

vigencia del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009. Nueve meses antes de entrar en vigencia.

Advera que con fundamento en la situación señalada, e s prudente mencionar que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, señala expresamente, la garantía estatal de los derechos adquiridos en materia pensional y en materia de derech os extralegales pensionales hace alusión a que quienes han accedido a un beneficio extralegal previo cumplimiento de los requisitos antes de la vigencia del acto lo conservan, normatividad de la que tiene pleno conocimiento el BANCO DE LA REPUBLICA, en especial al derecho adquirido por el status pensional.

Igualmente informa que fue pensionado por COLPESIONES, mediante Resolución VPB 4447 del 31 de agosto de 2013, donde le fue reconocido el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicando entonces, el régimen contentivo en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, y a pesar de tener el status pensional, que cumplió desde el 27 de marzo de 2009, fecha anterior a la entrada en vigencia el Decreto 4937 de 2009, y al ser beneficiario del régimen de transición, el BANCO DE LA REPUBLICA, era quien debía haber asumido su reconocimiento en un primer momento hasta el cumplimiento de los

BANCO DE LA REPUBLICA, era quien debía haber asumido su reconocimiento en un primer momento hasta el cumplimiento de los requisitos legales. Momento a partir del cual solamente quedaría en cabeza del Banco de la República, si lo hubiere, el mayor valor entre una y otra, de manera tal que no puede perder su calidad de pensionado del Banco de la República.

Por otro lado, manifiesta con conocimiento de causa, que el BANCO DE LA REPUBLICA ha reconocido el derecho pensional con los beneficios de queRadicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 3 trata la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE 1997, a varios ex funcionarios del Banco quienes cumplieron los requisitos en iguales condiciones que las mías. Es así, que ellos se encuentran disfrutando de dichos beneficios, contrario en su caso en particular, dado que en varias oportunidades le ha solicitado al Banco de la República los mismos beneficios y siempre le han sido negadas sus peticiones.

Reitera que en este momento se encuentro pensionado por COLPESIONES, y en el evento de que no exista ninguna diferencia que reconocer por cuenta del BANCO DE LA REPUBLICA, correspondiente a pensión, solicita el reconocimiento de los beneficios, servicios y auxilios convencionales de que trata la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE 1997 DEL

reconocimiento de los beneficios, servicios y auxilios convencionales de que trata la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE 1997 DEL

BANCO DE LA REPUBLICA…”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 10° Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá y, previo al trámite de ley, el 27 de noviembre de 2020 profirió fallo, por el cual declaró improcedente el amparo del derecho fundamental a la igualdad, al señor EDILBERTO DE JESÚS

REYES REYES.

Lo anterior, al considerar que no están presentes los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pues sus pretensiones fueron resueltas de forma negativa por la jurisdicción ordinaria laboral, haciendo tránsito a cosa juzgada, así como tampoco se evidenció la existencia de algún perjuicio irremediable, toda vez que el accionante ostenta la calidad de pensionado ante la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES), aunado a que el accionante tampoco acreditó que el no reconocim iento de la pensión mensual vitalicia de jubilación le cause algún perjuicio irremediable.

Igualmente, al no ostentar la calidad de pensionado del banco, es improcedente que solicite el reconocimiento de cláusulas convencionales, así como tampoco puede ha cerse acreedor de los beneficios que otorga la convención a aquellas personas que tiene

1 190 a 205. Fallo 2020 – 00013.Radicado 110013107010202000013 01

A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES

beneficios que otorga la convención a aquellas personas que tiene

1 190 a 205. Fallo 2020 – 00013.Radicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 4 vínculos con la entidad, ya sea en calidad de pensionados, así como de acreedores2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo y manifestó que, a pesar de gozar del status de pensionado, este lo adquirió con fecha anterior a la vigencia del Decreto 4937 de 2009, y al ser beneficiario del régimen de transición, el Banco de la República debía haberlo asumido en un comienzo y hasta el cumplimiento de los requis itos legales, por lo que quedaría a su cargo, de existir, el mayor valor entre una y otra, sin que pudiese perder su calidad de pensionado de esa entidad.

Si bien existe cosa juzgada, han ocurrido situaciones posteriores a que fuese emitido el fallo referido, en las que el banco reconoció el derecho pensional con los beneficios referidos en la convención colectiva de trabajo de 1997, a personas en iguales condiciones que la suya.

Por tanto, al presentarse reconocimientos posteriores a la fecha en que se emitió el fallo, es evidente que se está vulnerando su derecho a la igualdad, lo cual le faculta a acudir a la acción de tutela como mecanismo extraordinario, para acceder a la protección del derecho deprecado.

Añade que sí p resenta situación de vuln erabilidad, al no serle reconocido lo pretendido, pues no cuenta con el servicio de salud

mecanismo extraordinario, para acceder a la protección del derecho deprecado.

Añade que sí p resenta situación de vuln erabilidad, al no serle reconocido lo pretendido, pues no cuenta con el servicio de salud otorgado a los beneficiarios de la convención colectiva del Banco de la República, toda vez que debe asumir el 100% del pago complementario de salud suyo y de su espo sa, y por su edad requiere un mejor servicio de salud3.

2 Ibídem folio 138 a folio 150. 3 Impugnación.Radicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 5

5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , mediante el cual derecho improcedente el amparo de l derecho a la igualdad, al señor EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de proced ibilidad de la acción de tutela ; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la vinculada transgredió el derecho deprecado por el accionante.

5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de

los hechos y pruebas allegadas, analizar si la vinculada transgredió el derecho deprecado por el accionante.

5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe responder al cumplimiento de unos requisitos que habilitan al juez constitucional para estudiar el caso puesto a su consideración, esto es, el principio de inmediatez y de subsidiariedad:

“(…) el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.

Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”4.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-332 DE 2015.Radicado 110013107010202000013 01

A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES

beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”4.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-332 DE 2015.Radicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 6

Respecto del principio de subsidiariedad, ha establecido lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, antes de pr etenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente.

Ahora bien, en lo que respecta a la solución de controversias laborales que tienen como medio primordial de tramite la jurisdicción laboral ordinaria o la contenciosa administrativa, es claro que aquí el mecanismo de acción de tutela no procede, pues de ser así se estaría “ autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la correspondiente acción”5.

Ahora bien, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991,

evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la correspondiente acción”5.

Ahora bien, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demue stre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser6. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se

5 Corte Constitucional Sentencia T 571 de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-069 de enero 26 de 2001.Radicado 110013107010202000013 01

A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES

5 Corte Constitucional Sentencia T 571 de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-069 de enero 26 de 2001.Radicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 7 configure el ya mencio nado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

5.2.- En este caso, la situación que conduce al accionante a solicitar el amparo es la presunta vulneración a su derecho fundamental a la igualdad, derivado del actuar de l Banco de la República, al no reconocerle el pago de un a pensión mensual vitalicia de jubilación conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 , como sí sucedió con otros trabajadores que ostentaban sus mismas condiciones.

Previo a resolver de fondo lo pretendido, se verificará el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, de estar acreditados, se realizará el estudio de fondo respecto a lo pretendido.

Revisado el escrito de tutela y las contestaciones allegadas, se pudo establecer que el accionante solicita el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación con los beneficios de la convención colectiva del Banco de la República, situación que había sido resuelta, previamente, por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual negó lo pretendido; decisión que fue confirmada por la Sala Laboral de Descongestión de esta Corporación.

Aunque el accionante considera que su derecho a la igualdad está

negó lo pretendido; decisión que fue confirmada por la Sala Laboral de Descongestión de esta Corporación.

Aunque el accionante considera que su derecho a la igualdad está siendo vulnerado, toda vez que a otras personas en sus mismas condiciones le fueron reconocidos los derechos pensionales reclamados, no acreditó: i) haber interpuesto el recurso de casación contra el fallo proferido por la jurisdicción ordinaria laboral; ii) y que las personas a las que les fue reconocido el derecho se encuentren en iguales condiciones a la suya.

Desde la perspectiva de la subsidiaridad en tutela, es evidente que el accionante contó con la oportunidad procesal para interponer el

7 Corte Constitucional. Sentencia T-355 de 2010.Radicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 8 recurso extraordinario de casación ante la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, y así acceder a l o pretendido por esta vía.

Le está vedado al juez constitucional emitir pronunciamiento supletorio al emitido por la jurisdicción ordinaria, habida cuenta que no es facultativo de esta jurisdicción ser revisora o correctora de los procedimientos y decisiones de los jueces legales.

No es factible tampoco hacer juicio alguno de igualdad por cuanto los únicos pronunciamientos que hacen de precedente en este ámbito son las sentencias de constitucionalidad o la ratio decidendi de acciones de tutela que versen sobre los mismos o similares tópicos de orden fáctico y jurídico, lo cual acá no se presenta.

las sentencias de constitucionalidad o la ratio decidendi de acciones de tutela que versen sobre los mismos o similares tópicos de orden fáctico y jurídico, lo cual acá no se presenta.

Igualmente, el accionante incumplió con la obligación de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que no demostró que la mesada pensional que percibe actualmente sea insuficiente para suplir sus necesidades y, aunque refirió que debe solventar los gastos complementarios de su salud y la de su cónyuge, ello no implica que el servicio de salud que recibe, por su calidad de pensionado, sea deficiente.

Por lo anterior, al no estar acreditada la existencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, ni de un perjuicio irremediable, tendrá que confirmarse la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERadicado 110013107010202000013 01 A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 9 PRIMERO.- Confirmar el fallo de tutela proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado 1 0° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , en el sentido de declarar improcedente el amparo del derecho a la igualdad al señor EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

amparo del derecho a la igualdad al señor EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZRadicado 110013107010202000013 01

A/ EDILBERTO DE JESÚS REYES REYES Tutela de 2ª instancia 10

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo.