TSDJ BOG SP - 110013107011202200051 01-(02-11-2023)

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República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Ricardo Mojica Vargas Radicación : 110013107011202200051

Motivo : Apelación auto Procesado : Jairo Muñoz Delitos : Homicidio agravado, Concierto para delinquir.

Procedencia : Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado OIT Decisión : Declara nulidad Aprobado en acta No: 134

Fecha : 2 de noviembre de 2023

I.- Objeto del pronunciamiento

Sería el caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la determinación proferida por la Juez 11 Penal de Conocimiento del Circuito Especializada de OIT, el pasado 2 de octubre de 2023, mediante la cual “ADMITE variación de la calificación jurídica provisional en el caso de la referencia …”, efectuada por la delegada Fiscal, del delito de homicidio agravado por el de homicidio en persona protegida, ello de no observarse una irregularidad que conlleva la invalidación de lo actuado.

II.- Hechos con relevancia jurídica

Fueron delimitados por la fiscalía en la resolución de acusacion, así:

“Ocurrieron el día 13 de marzo de 1999 alrededor de las 17:00 horas, en el kilómetro 75 de carretera que de Bucaramanga conduce al municipio de La Esperanza en el sitio denominado La Loma, cuando LEONIDAS MORENO TORRES sePágina 2 de 11

trasladaba en calidad de pasajero junto con otras personas en

conduce al municipio de La Esperanza en el sitio denominado La Loma, cuando LEONIDAS MORENO TORRES sePágina 2 de 11

trasladaba en calidad de pasajero junto con otras personas en un vehículo de transporte informal que cubría la ruta San Alberto – Bucaramanga y de repente fueron interceptados por un vehículo tipo camioneta del que descendieron varios sujetos que procedieron a intimidar a lo s 3 ocupantes del automotor donde se hallaba la víctima, obligando al señor LEONIDAS MORENO a descender para luego ser ultimado por múltiples disparos producidos con arma de fuego, quedando su cuerpo sin vida abandonado a orillo de carretera.

“De la víct ima se conoce que era trabajador de la empresa INDUPALMA de San Alberto Cesar, estaba afiliado a la organización sindical de PROACEITES y elegido antes del día de su muerte como presidente de esta agremiación”.

III.- Recuento procesal

Para lo que interesa a esta determinación, las actuaciones procesales relevantes se contraen a las que se describen a continuación:

El 1 de agosto de 2023, se instaló la audiencia de juicio oral, la cual continuó el 2 y 3 de agosto de 2023 , calenda última en la que se concluyó la etapa probatoria, actuación a la que le precedió la variación de la calificación efectuada por la delegada fiscal; ante ello, por solicitud del agente del Ministerio Publico se suspendió la diligencia.

El 6 de septiembre de 2023, el despacho le otorgó el uso de la palabra a las partes e intervinientes, el delegado de la Procuraduría General de la Nación estuvo de acuerdo con la determinación de la Fiscalía, en

El 6 de septiembre de 2023, el despacho le otorgó el uso de la palabra a las partes e intervinientes, el delegado de la Procuraduría General de la Nación estuvo de acuerdo con la determinación de la Fiscalía, en tanto, la defensa se mostró inconforme. Se culmin ó la audiencia y se programó su continuación para el 2, 3 y 4 de octubre de esa anualidad.

El 2 de octubre de 2023, el despacho mediante auto inte rlocutorio “ADMITE la variación de la calificación jurídica provisional en el caso dePágina 3 de 11

la referencia”, providencia en la que señaló que procedían los recursos de reposición y apelación.

La Fiscalia y el Ministerio Público no interpusieron recursos, la defensa propuso y sustentó el de apelación, se corrió traslado a los no recurrentes. El despacho concedió el recurso de alzada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

IV.- La providencia recurrida

De la extensa exposición realizada por la Juez de primera instancia se extrae lo siguiente:

Aclaró que la causal de variación de la cali ficación, efectuada por la delegada fiscal, corresponde al error de selección de l tipo penal imputado en el auto de proceder. Luego realizó una amplia transcripción de pronunciamientos de la Corte Constitucional, cuyo tema corresponde al principio de legalidad y advirtió que conforme a la sentencia C-530 de 2003, en asuntos de naturaleza penal se admite la flexibilización de dicho principio, lo cual acota, es procedente en los casos de graves violaciones a derechos humanos (Crímenes de Guerra) o graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario,

2003, en asuntos de naturaleza penal se admite la flexibilización de dicho principio, lo cual acota, es procedente en los casos de graves violaciones a derechos humanos (Crímenes de Guerra) o graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario,

Destacó que los tratados internacionales de derechos humanos , en particular, los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, los Protocolos I, II y III, los Protocolos de protección de las víct imas de los conflictos armados internacionales , hacen parte del bloque de constitucionalidad y son prevalentes respecto de las normas internas. Normatividad que subrayó, es aplicable a los delitos perpetrados por las llamadas “autodefensa unidas de Colombi a”, grupos ilegales que cometieron crímenes de guerra y lesa humanidad que constituyen graves violaciones al derecho internacional humanitario.

Añadió que a partir de la sentencia de la Corte Constitucional proferida el 21 de septiembre de 2009, en el radicado 32022 y los autos 33118 yPágina 4 de 11

36828 de 2011, las conductas punibles previstas en los tratados de derechos humanos son aplicables sin importar que se hubieran tipificado en la legislación interna, lo que refirió, acontece con los delitos realizados por los “paramilitares” antes de la vigencia del actual Código Penal (Ley 599 de 2000).

Precisó que Leónidas Moreno Torres se desmovilizó de las “AUC” y era presidente de la asociación sindical Sintraproaceites, actividad por la que fue ultimado, por lo tanto, al ser una persona protejida por el derecho internacional humanitario y los hechos tener relación con el

presidente de la asociación sindical Sintraproaceites, actividad por la que fue ultimado, por lo tanto, al ser una persona protejida por el derecho internacional humanitario y los hechos tener relación con el conflicto interno armado, es aplicable la legislación internacional.

Concluyó que, en esas co ndiciones, es acertada la variación de la calificación efectuada por la delegada fiscal del delito de Homicidio agravado a Homicidio en persona protegida, por lo cual resolvió admitir la aludida variación.

V.- Consideraciones

Según el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, son causales de nulidad la falta de competencia del funcionario, las irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y la violación del derecho a la defensa.

Por su parte, el artículo 307 ídem, faculta al funcionario judicial para que, de verificar alguna de las causales atrás relacionadas, declare de oficio la nulidad de lo actuado desde el momento procesal en que ocurrió la irregularidad y ordene se reponga dicho acto con miras a subsanar la actuación.

De vieja data, la Corte Supre ma de Justicia, Sala de Casación Penal, ha puntualizado que la declaratoria de nulidad tiene como presupuesto la demostración de la existencia del error – artículo 309 ídem - y la observancia de los principios que la orientan, instrumentalidad, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y taxatividad – artículo 310 ídem-.Página 5 de 11

Pues bien, en el asunto puesto a consideración la incorreción se identifica con la inobservancia de lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, el cual, de forma literal, ordena que en

Pues bien, en el asunto puesto a consideración la incorreción se identifica con la inobservancia de lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, el cual, de forma literal, ordena que en los casos en que se pretenda la variación de la calificación jurídica provisional debe, con antelación, ampliarse la indagatoria al procesado.

Sobre este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-1228 del 5 de diciembre de 2001, mediante la cual realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, precisó que en dicho trámite el derecho a la defensa debe garantizarse y, por consiguiente, corresponde escuchar al procesado respecto de la novedosa imputación que se realiza en su contra, lo que acota la Sala, constituye la expresión básica, pero esencial, del derecho material de defensa.

Se transcribe el aparte pertinente de la providencia:

“Según lo prevé el artículo 342 de la ley en cita “(..) se ampliará la indagatoria cuando aparezcan los fundamentos para variar la calificación jurídica provisional” 1, lo que significa que la calificación no podrá sufrir mutación alguna sin que, previamente, el sindicado haya tenido la oportunidad de manifestar lo que estime pertinente frente a ella, ya sea sosteniendo o modificando su posición inicial –porque ante una calificación provisional debe entenderse que tampoco la defensa tuvo car ácter definitivo -” (Subrayado por fuera de texto).

La Sala destaca que no cualquier irregularidad conlleva la declaratoria de nulidad, pues para ello , en observancia del principio de trascendencia, es necesario acreditar que se afectó de forma real y

(Subrayado por fuera de texto).

La Sala destaca que no cualquier irregularidad conlleva la declaratoria de nulidad, pues para ello , en observancia del principio de trascendencia, es necesario acreditar que se afectó de forma real y ostensible las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento y/o las garantías de los sujetos procesales.

1 Sobre la provisionalidad de la calificación se puede consultar las sentencias C-491 de 1996. En esta decisión la Corte sostuvo que el carácter provisional de la calificación no quebranta la garantía constitucional del debido proceso, en razón de que se mantiene la presunción de inocencia del sindicado la que solo se puede desvirtuar en la sentencia. En el mismo sentido sentencia C-541 de 1998.Página 6 de 11

En el caso bajo estudio, el acto irregular reseñado causó lesión, tanto al debido proceso, como al derecho de defensa, tema que a continuación será analizado:

En lo que atañe al derecho de defensa conviene recordar que conforme al artículo 29 de la Constitución Política su naturaleza es de carácter fundamental, de allí que ni siquiera en los estados de excepción puede ser negado o suspendido.

Ahora bien, de forma literal los artículos 337-2 y 338-5 de la Ley 600 de 2000, determinan que la indagatoria es un medio de defensivo y de contera, hace parte del derecho de defensa.

Así las cosas, no cabe duda que al omitirse la ampliación de indagatoria, con miras a variar la calificación jurídica, se violentó de manera flagrante el derecho de defensa, en tanto , se le cercenó al procesado la oportunidad para “ hacer constar (…) todos los aspectos que

indagatoria, con miras a variar la calificación jurídica, se violentó de manera flagrante el derecho de defensa, en tanto , se le cercenó al procesado la oportunidad para “ hacer constar (…) todos los aspectos que considere pertinentes para su defensa o para la explicación de los hechos”, lo cual se insiste, es el presupuesto elemental del derecho material de defensa.

En conclusión, la omisión bajo estudio, constituye violación al derecho de defensa, garantía fundamental del procesado, y por ende genera la declaratoria de nulidad de lo actuado.

Sin perjuicio de lo anterior, como se anunció, el yerro acontecido en la audiencia de juicio oral a la par afecta las bases fundamentales del juicio y quebranta el debido proceso.

Al respecto, es necesario precisar que en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, la indagatoria es el medio de vinculación a la actuación – artículo 332 ídemde modo que al prescindirse la ampliación a fin dePágina 7 de 11

variar la calificación de los delitos por los que se procede, consecuentemente el procesado no estará vinculado legalmente por el nuevo delito y el Juez de instancia esta rá impedido para pronunciarse de fondo.

Así mismo, como quiera que la indagatoria, para el caso, la ampliación, es un acto presupuesto de las subsiguientes actuaciones procesales, su omisión vicia de ilegalidad los actos posteriores, entre otros, la sentencia.

La Corte Constitucional en sentencia C-403 del 28 de agosto de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la constitucional del artículo 376 del Decreto Ley 2700 de 1991, norma

sentencia.

La Corte Constitucional en sentencia C-403 del 28 de agosto de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la constitucional del artículo 376 del Decreto Ley 2700 de 1991, norma cuyo texto es reproducido por el artículo 336 de la Ley 600 de 2000, destacó que la indagatoria, se insiste , para lo que acá intere sa su ampliación, constituye un elemento esencial del debido proceso en el entendido que con esta deviene la activación del derecho de defensa y el reconocimiento de garantías al procesado.

Dijo el Tribunal de cierre en lo constitucional:

La diligencia de indagatoria, como medio de defensa y, a la vez, medio de prueba, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que, tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos, recoge el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier procedimiento y le aseguran, a lo largo del mismo, una recta y cumplida administración de justicia. En materia penal, el derecho a la defensa surge en el momento en que la autoridad judicial le atr ibuye a alguien una conducta punible. Por ello es absolutamente necesario que el sindicado conozca en forma oportuna la iniciación de una investigación en su contra (incluso la indagación preliminar), para que a través de las diferentes instancias judicial es, -comenzando por laPágina 8 de 11

diligencia de indagatoria -, controvierta todos los elementos probatorios que lo incriminan.

Por consiguiente, se verifica que la carencia de ampliación de la indagatoria, previo al cambio de la calificación jurídica de los delitos

diligencia de indagatoria -, controvierta todos los elementos probatorios que lo incriminan.

Por consiguiente, se verifica que la carencia de ampliación de la indagatoria, previo al cambio de la calificación jurídica de los delitos atribuidos al procesado, desquicia las bases fundamentales del juicio y de contera justifica la declaratoria de nulidad de lo actuado.

Es menester indicar que si bien el silencio de la defensa en punto a la irregularidad atrás estudiada, pu ede entenderse como un acto de convalidación, lo cierto es que ello no acontece, pues como viene de verse, el aludido error compromete garantías constitucionales -derecho material de defensa, debido proceso-, lo que en voces del artículo 3104 de la Ley 600 de 2000, descarta su refrendación.

De otra parte, empece a que la variación de la calificación en apariencia cumplió con su propósito, corregir el presunto error cometido por el delegado fiscal al momento de seleccionar el tipo penal a imputar, el principio de instrumentalidad de las formas que rige a declaratoria de nulidad -articulo 310-1, no converge en este a sunto, en consideración a que, como ya se dejó en claro, persiste la violación al derecho de defensa y al debido proceso.

Adicionalmente, en atención al principio de residualidad , habrá de precisarse que el acto omitido, ampliación de indagatoria, no e s susceptible de ser subsanado por otro medio y dicho propósito sólo se cumple con la invalidación de lo actuado.

Itérese, la vinculación del procesado por el nuevo delito y la oportunidad que este se pronuncie sobre el particular, únicamente puede corregirse

susceptible de ser subsanado por otro medio y dicho propósito sólo se cumple con la invalidación de lo actuado.

Itérese, la vinculación del procesado por el nuevo delito y la oportunidad que este se pronuncie sobre el particular, únicamente puede corregirse mediante la materialización de la ampliación de indagatoria, lo que presupone retrotraer la actuación, mediante la declaratoria de nulidad.Página 9 de 11

En conclusión, la Sala verifica que en el asunto puesto a consideración se reúnen los requisitos para dec larar la nulidad parcial de lo actuado en la sesión de juicio de fecha 3 de agosto de 2023.

En consecuencia , se ordena retrotraer la aludida diligencia hasta el momento en que la delegada fiscal realizó la variación de la calificación, para que previo a e llo se proceda a vincular al procesado mediante ampliación de indagatoria por el nuevo cargo, de acuerdo a lo que prevé el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2004.

La Sala no pasa por alto la irregularidad del pronunciamiento efectuado por la Juez de instancia, mediante el cual “ADMITE variación de la calificación jurídica provisional en el caso de la referencia…”, pues conforme al articulo 404-1 de la Ley 600 de 2000, en estos casos, dicha determinación es de resorte exclusivo de la Fiscalia General de la Nación y por ende no pende de la decisión del juez.

Y es que debe tenerse en cuenta que, en el sistema procesal regido por la Ley 600 de 2000, contrario a lo que acontece en la Ley 906 de 2004, la Fiscalia General de la Nación ostenta funciones jurisdiccionales,

Y es que debe tenerse en cuenta que, en el sistema procesal regido por la Ley 600 de 2000, contrario a lo que acontece en la Ley 906 de 2004, la Fiscalia General de la Nación ostenta funciones jurisdiccionales, entre otras, la de acusar -artículos 114-4 y 397 Ídem-, de allí que el artículo 404 -1 de la Ley 600, la faculte para realizar la variación de calificación a mutuo propio.

Congruente con lo anterior, resulta irregular el pronunciamiento efectuado por la Juez de primera instancia de admitir la variación de la calificación jurídica, el traslado que se realizó de esta determinación a los sujetos procesales, los res pectivos pronunciamientos por estos efectuados y la concesión del recurso de alzada de una determinación que se reitera, no esta contemplada en la Ley.

De manera respetuosa se exhorta a la Juez de instancia, sin que constituya injerencia indebida en la i ndependencia de la funcionaria, a que a dicho asunto se le dé trámite conforme a lo dispuesto en los artículos 342 y 404-1 de la Ley 600 de 2000 y lo que sobre el particularPágina 10 de 11

se dispuso en la sentencia C-1288 de 2001, cuyo aparte pertinente se trascribe:

“Además, el sindicado puede interponer los recursos de reposición y de apelación contra la decisión del fiscal de variar la calificación -artículo 193, literal a), numeral 5 Ley 600 -2. Y, en firme tal decisión, puede solicitar la suspensión de la audiencia con miras a que se decreten nuevas pruebas con el fin de refutar o reafirmar la mutación y, además, sostener su

en firme tal decisión, puede solicitar la suspensión de la audiencia con miras a que se decreten nuevas pruebas con el fin de refutar o reafirmar la mutación y, además, sostener su defensa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tri bunal Superior de Bogotá,

Resuelve

Primero. Declarar la nulidad parcial de lo actuado en la sesión de juicio de fecha 2 de octubre de 2023.

Segundo. Ordenar retrotraer la aludida diligencia hasta el momento en que la delegada fiscal realizó la variación de la calificación, para que previo a ello se proceda a vincular al procesado mediante ampliación de indagatoria por el nuevo cargo, de acuerdo a lo que prevé el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2004.

Tercero. Exhortar de forma respetuosa a la Juez de instancia a fin que dé trámite al asunto conforme a lo ordenado en los artículos 342 y 4041 de la Ley 600 de 2000 y lo que sobre el pa rticular se dispuso en la sentencia C-1288 de 2001.

Cuarto. Devolver de forma inmediata las diligencias al despacho de origen.

2 La Corte Suprema de Justicia, en torno de la calificación que se hace en la resolución de acusación ha dicho: “Y en cuanto a la resolución de acusación se ha insistido también, que tal auto debe entenderse como un todo, dinámico y coherente en sus partes motiva y resolutiva y la consonancia de la sentencia con él debe establecer en su integridad y no únicamente con la parte resolutiva del mencionado auto” –Corte Suprema de Justicia,

dinámico y coherente en sus partes motiva y resolutiva y la consonancia de la sentencia con él debe establecer en su integridad y no únicamente con la parte resolutiva del mencionado auto” –Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, casación, enero 31 de 1990, M.P. Rodolfo Mantilla Jácome.Página 11 de 11

Quinto. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase

Los Magistrados,

RICARDO MOJICA VARGAS

MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO