TSDJ BOG SP - 1100131090012023 00193 01-(06-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación: 1100131090012023 00193 01

Acción de Tutela: Segunda Instancia Accionante: Ana Cathalina Castillo Morales Accionado: Instituto Colombiano para la Evaluación de la

Educación - ICFES

Decisión: Confirma Acta 035

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. La Sala decide la impugnación interpuesta por Ana Cathalina Castillo Morales en contra del fallo proferido el 12 de enero de 2024 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro de la tutela promovida contra Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, en el que se vinculó oficiosamente a la Pontificia Universidad Javeriana y al Ministerio de

Educación Nacional.

ANTECEDENTES

2. Informa la accionante que terminó el pensum académico de la carrera de bacteriología en la Universidad Javeriana de Bogotá.

En el primer semestre de 2023, se inscribió a las Pruebas Saber Pro, requisito obligatorio para poder obtener su título profesional, examen que se llevarían a cabo el 25 de junio de 2023, sin embargo, el 5 de junio siguiente, se vio afectada por un tema de salud que la incapacitó para efectuar la prueba , por lo que, el 23 de junio,

el 25 de junio de 2023, sin embargo, el 5 de junio siguiente, se vio afectada por un tema de salud que la incapacitó para efectuar la prueba , por lo que, el 23 de junio, le solicitó al ICFES aplazar el examen para la siguiente fecha, a lo que accedió la entidad, indicándole que realizarían el proceso de reinscripción y le avisarían loTutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

Accionante: Ana Cathalina Castillo Morales

Accionado: ICFES

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pertinente. Incluso, el 23 de agosto de 2023, el ICFES le dio a conocer el procedimiento para realizar la prueba bajo la modalidad virtual, por lo que diligenció el formato pertinente. Como la prueba se realizaría el 12 de noviembre de 2023, con escritos de 27 de octubre y 9 de noviembre de 2023, la accionante le insistió al ICFES para que fuera citada al examen, sin embargo, hasta el 5 de diciembre, la entidad le comunicó que el valor pagado sería utilizado para que pudiese presentarl o en el primer semestre de 2024. Lo anterior dice, afecta sus derechos fundamentales pues no se le brindó una respuesta de fondo, aunado a que la falta de diligencia del ICFES le impide graduarse, obtener su título profesional y conseguir un trabajo remunerado. Por lo anterior solicita se protejan sus derechos fundamentales , en consecuencia, se ordene al ICFES autorizar y programar de manera virtual la presentación del examen Prueba Saber Pro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El 12 de enero de 2024, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento

presentación del examen Prueba Saber Pro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El 12 de enero de 2024, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela elevada por Ana Cathalina Castillo Morales , al presentarse una carencia actual de objeto por daño consumado. Indica la A quo que, si bien la actora tenía el derecho de presentar el examen Saber Pro el 12 de noviembre de 2023, lo cual no sucedió por un error atribuible al ICFES, conforme a lo mencionado por la entidad demandada, dicha fecha ya pasó, incluso, mucho antes de la presentación de la acción de tutela el 11 de diciembre de 2023. En ese orden, no es posible retrotraer la actuaci ón administrativa para lograr resarcir la omisión y permitir a la accionante presentar el examen de manera individual y particular como lo pretende, debiendo esperar a que se ejecute una nueva convocatoria, toda vez que, la Resolución No. 675 de 2019, articulo 13, dispone que únicamente se pueden realizar los exámenes de Estado de forma general y masiva dentro del cronograma señalado por la entidad.

En todo caso, la falladora conminó al ICFES para que evite a futuro incurrir en conductas como las desplegadas contra la accionante que ocasionaron laTutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

Accionante: Ana Cathalina Castillo Morales

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trasgresión de sus prerrogativas fundamentales, impidiendo que pudiese realizar el examen Saber Pro en la fecha pactada para ello, y en su lugar, de manera oportuna

Accionado: ICFES

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trasgresión de sus prerrogativas fundamentales, impidiendo que pudiese realizar el examen Saber Pro en la fecha pactada para ello, y en su lugar, de manera oportuna y con la antelación debida , notifique a la usuaria la fecha en que deberá presentar la prueba, que, en todo caso, deberá ser en el primer semestre del año 2024, conforme lo anunció. Por otro lado, negó la protección de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital, salud, educación y trabajo, al acreditarse algún tipo de vulneración.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, la accionante indica que la declaración de improcedencia de la orden de tutela, la mantiene en una situación de vulnerabilidad ante el ICFES, debido a que quedó expuesta a que la entidad repita la acción de no inscribirla y quedar sometida a la voluntad y mala práctica de la accionada «error humano», de quien está probado no son diligentes, como tampoco prestos a resolver de manera oportuna las necesidades de los estudiantes.

Dice que es ilógico devolver el tiempo, por ello, es que acude ante el amparo en protección de sus derechos fundamentales, sin embargo, la A quo solo se limitó a conminar al ICFES por algo que debía hacer y no lo hizo, sin que pueda exigir su cumplimiento. Indica que, en la actualidad, el ICFES tiene publicado el cronograma para la presentación de la prueba Saber Pro, por lo que, pide se revoque la sentencia de tutela, en su lugar, se amparen sus derechos y se ordene a la entidad entregar constancia de la reinscripción y fecha de la realización del examen virtual.

CONSIDERACIONES

Competencia

tutela, en su lugar, se amparen sus derechos y se ordene a la entidad entregar constancia de la reinscripción y fecha de la realización del examen virtual.

CONSIDERACIONES

Competencia

5. En virtud del factor funcional contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta Sala para resolver laTutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

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impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial que profirió el fallo de primera instancia.

Problema jurídico

6. Le corresponde a la sala determinar si ante la carencia de objeto por daño consumado, la orden de conminar al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, cubre la protección que solicita Castillo Morales en el escrito de impugnación.

Caso concreto

7. Se conoció del expediente digital que Ana Cathalina Castillo Morales presentaría su examen Saber Pro el 25 de junio de 2023, requisito para obtener su título profesional como bacterióloga, sin embargo, debido a una condición médica, el ICFES aceptó el aplazamiento para convocarla en siguiente fecha, esto es, el 12 de noviembre de 2023; no obstante, llegada la fecha la entidad no realizó el proceso de reinscripción.

Dicha falencia, del todo reprochable, fue advertida y asumida por el ICFES, al punto que brindó solución a la accionante , en el sentido de abonar su pago al año

de reinscripción. Dicha falencia, del todo reprochable, fue advertida y asumida por el ICFES, al punto que brindó solución a la accionante , en el sentido de abonar su pago al año 2024, para que pueda presentar la prueba al inicio de este semestre. Así se comunicó:

8. Comoquiera que la accionante mostró su inconformidad al no poder realizar el examen, acudió al amparo constitucional, escenario en donde la A quo declaró laTutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

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carencia actual de objeto por daño consumado, dado que para el 11 de diciembre de 2023 fecha en la que presentó la tutela, ya el examen se había realizado , es decir, el 12 de noviembre anterior, en todo caso, conminó al ICFES para que, de manera oportuna y con la antelación debida, notifique a Castillo Morales el día y hora en que deberá presentar la Prueba Saber Pro, la cual debe ejecutarse el primer semestre del 2024.

9. En sede de impugnación, la accionante critica que solo se haya conminado al ICFES, pues a su juicio, con esa orden, no puede exigir su cumplimiento. A lo que suma que , la entidad volverá a repetir su conducta omisiva , por lo que, pide constancia de la reinscripción del examen de manera virtual.

10. Para resolver tal asunto, la Corte Constitucional 1 ha indicado que, «como director del proceso, el juez puede conminar, exhortar, recomendar o prevenir, a fin de evitar una eventual vulneración o poner fin a una afectación actual de los

10. Para resolver tal asunto, la Corte Constitucional 1 ha indicado que, «como director del proceso, el juez puede conminar, exhortar, recomendar o prevenir, a fin de evitar una eventual vulneración o poner fin a una afectación actual de los derechos (…) que se pretenden proteger, sin que tal decisión constituya un capricho del juez constitucional»2, situación que a bien, tuvo en aplicar la A quo, debido a que ya en una oportunidad en ICFES faltó a sus deberes de programar el examen para la vigencia anterior en favor de la accionante.

Sobre este tipo de órdenes constitucionales, ha referido el Consejo de Estado3: Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española CONMINAR significa apremiar con potestad a alguien para que obedezca, o requerir a alguien el cumplimiento de un mandato bajo pena o sanción determinadas. A la palabra EXHORTAR, que no exhorto como lo concibe el actor, la define como incitar a alguien a que haga o deje de hacer algo. Pese a las eventuales o sutiles diferencias gramaticales que pueda haber entre

1 T 443 de 2013 2 Al respecto, ver: CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, Auto de 5 de julio de 2007, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Exp: (AP) 25000-23-24-000-2003-00238-01. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 de julio de 2007. Rad. 25000 -23-24-000-2003-00238-01 y Consejo de Estado.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 de julio de 2007. Rad. 25000 -23-24-000-2003-00238-01 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Mar ía Claudia Rojas Lasso. 15 de noviembre de 2012. Rad. 25000-23-24-000-2011-00474-01.Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

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CONMINACIÓN y EXHORTACIÓN debe dejarse anotado que una conminación, exhortación, prevención, u otro mandato similar no es simplemente una enunciación con mero carácter retórico sino una orden vinculante de obligatorio cumplimiento cuya inobservancia puede ser incluso calificada como desacato y sancionada, previo trámite incidental (…) (Se resalta)

11. De manera que, la conminación que efectuó la juez de primera instancia no es un simple mandato sin ningún tipo de eficacia, al contrario, de dicha orden constitucional se desprende una serie de consecuencias vinculantes para el ICFES, susceptibles de sanción bien sea disciplinaria y penal, según sea el caso, ello, a través de un trámite incidental de desacato o incumplimiento del fallo de tutela, previo requerimiento que haga la accionante Castillo Morales ante dicho juzgado.

De lo que se desprende, que la orden de tutela es eficaz para la protección de los derechos que busca la accionante.

previo requerimiento que haga la accionante Castillo Morales ante dicho juzgado. De lo que se desprende, que la orden de tutela es eficaz para la protección de los derechos que busca la accionante.

12. Ahora, la impugnante no puede sostener que el ICFES volverá a incurrir en un segundo error para la programación del examen en el primer semestre del 2024, pues no es posible por medio de la tutela amparar derechos que , bajo una condición de hecho futuro, se anticipe su vulneración , por ende, se trata de apreciaciones subjetivas, en todo caso de hechos inciertos con el que se concluya que la entidad accionada no cumplirá con el proceso de reinscripción al examen. No obstante, como se dijo, de presentarse alguna eventualidad, la accionante cuenta con las herramientas idóneas para hacer cumplir la orden constitucional.

13. Finalmente, no se desconoce que el ICFES le brindó a la accionante la oportunidad de presentar el examen Saber Pro de manera virtual, sin embargo, posteriormente se dio a conocer que dicha alternativa ya no podía ser otorgada, al ser eliminada mediante Resolución 468 de 19 de septiembre de 2023 4, conclusión

4 Por la cual se modifica la Resolución 157 del 20 de abril de 2023, a través de la que se estableció el calendario para los exámenes Icfes Saber Pro y Saber TyT del segundo semestre del año 2023Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

Accionante: Ana Cathalina Castillo Morales

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que no puede ser desconocida por la interesada y sobre la cual la actora no presentó

Accionante: Ana Cathalina Castillo Morales

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que no puede ser desconocida por la interesada y sobre la cual la actora no presentó reparo alguno en su impugnación, sino que insistió en que el examen fuera realizado por medios tecnológicos. Dicho tema fue explicado en la acción de tutela, así:

14. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo en lo que fue materia de impugnación.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

RESUELVETutela 2ª Instancia N°. 2023-00193 01

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Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, de 12 de enero de 2024, por las razones expuestas en este fallo.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso.

Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

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ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

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ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

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