TSDJ BOG SP - 110013109002202100155 01-(15-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013109002202100155 01

Accionante : MARIELA MUÑOZ Accionado : COLPENSIONES y otro Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 307

Bogotá D.C., octubre quince (15) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por COLPENSIONES contra el fallo de tutela proferido, el 9 de septiembre de 2021, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo a los derechos al mínimo vital, seguridad social , igualdad y dignidad humana de MARIELA MUÑOZ. Al trámite también fue vinculada la EPS FAMISANAR.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“Indica el accionante que su poderdante, labora hace varios años en la CLÍNICA NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ, desempeña el cargo de auxiliar de servicios generales.

Manifiesta que la señora MARIELA MUÑOZ viene presentando problemas de salud que la han imposibilitado para laborar; por lo que, EPS FAMISANAR, emitió el respectivo diagnóstico y certificó incapacidad laboral a la accionante desde el 29 de enero (sic) hasta el 28 de agosto de 2021.

salud que la han imposibilitado para laborar; por lo que, EPS FAMISANAR, emitió el respectivo diagnóstico y certificó incapacidad laboral a la accionante desde el 29 de enero (sic) hasta el 28 de agosto de 2021.

Refiere que FAMISANAR EPS canceló a la señora MARIELA MUÑOZ las incapacidades hasta el mes de febrero de 2021, fecha desde la cual, no volvió a pagarle.

Narra que, la señora MARIELA MUÑOZ se comunicó con F AMISANAR EPS, a efecto de reclamar el pago de las incapacidades y le informado que COLPENSIONES debía hacerse cargo de dichos pagos.

Esgrime que, el 17 de mayo de 2021, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-, le informó que la solicitud p ara subsidio de incapacidad había sido recibida y que le daría el respectivo trámite.

Así, el 26 de mayo de 2021, radicó ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONESderecho petición, solicitando el pago deRadicación: 11001310900222100155 01

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las incapacidades laborales de l os meses de marzo y abril del año que descuenta, las cuales, pese a haber sido remitidas, no fueron canceladas.

El 17 de junio de 2021, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-, informó que daría trámite con el área

descuenta, las cuales, pese a haber sido remitidas, no fueron canceladas.

El 17 de junio de 2021, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-, informó que daría trámite con el área correspondiente para verificar la información. Idéntica respuesta recibió el 22 de julio de 2021.

Destaca que, desde el 11 de enero del presente año, FAMISANAR EPS, emitió concepto favorable de rehabilitación”.

3. FALLO IMPUGNADO

El Juzgado no accedió a la nulidad solicitada por COLPENSIONES porque si bien para el momento de la comunicación de la vinculación de la entidad, no se incorporó el auto de admisión del trámite, de todas formas, en correo separado se notificó a la accionada del contenido del auto respectivo.

Contrario a lo manifestado por COLPENSIONES , el despacho sí notificó la demanda de tutela y sus anexos, al punto que la entidad dio respuesta a su vinculación, es decir, ejerció el derecho de contradicción y defensa. De igual manera la entidad dio alcance a la repuesta que había remitido previamente. Por no existir vulneración del derecho de defensa negó la solicitud de nulidad.

De otra parte, subsiste discrepancia entre COLPENSIONES y la EPS FAMISANAR respecto de la fecha de inicio de incapacidad de MARIELA MUÑOZ y el conteo del período de 180 días, pues, para FAMISANAR EPS se cumplió el 05 de febrero de 2021, para la AFP COLPENSIONES ocurrió el 03 de abril de 2021, quedando entonces a la deriva los días de incapacidad entre el 6 de febrero

05 de febrero de 2021, para la AFP COLPENSIONES ocurrió el 03 de abril de 2021, quedando entonces a la deriva los días de incapacidad entre el 6 de febrero de 2021 y el 3 de abril de 2021. C OLPENSIONES informó a la actora, haber cancelado las incapacidades del 4 de abril al 16 de mayo de 2021 y las del 17 de mayo al 15 de junio de 2021, le dijo, serán abonadas a la cuenta bancaria autorizada por la quejosa.

Surge evidente que la conducta de las entidades vulneran ostensiblemente los derechos reclamados por la accionante, en virtud a que no le corresponde a la interesada quedar desprovista del auxilio económico q ue recibe como consecuencia de las incapacidades que le han sido generadas, porque las accionadas no se hacen responsables de su pago al existir discrepancia frente a la temporalidad de las mismas.

En consecuencia, ordenó “al presentante Legal y/o Gerente y/o Presidente o quien haga sus veces de EPS FAMISANAR y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, que en el término de cinco (5) días y acorde con los incapacidades expedidas a la señora MARIELA MUÑOZ, establezcan la fecha de inicio. A partir de ello, se ORDENA al Representante Legal y/o Gerente y/o Presidente o quien haga sus veces de EPS FAMISANAR, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes alRadicación: 11001310900222100155 01

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vencimiento de los cinco días antes indicados, deberá asu mir el pago del auxilio económico de las incapacidades generadas desde el día 3 al 180 en favor de la señora MARIELA MUÑOZ y al Representante Legal y/o Gerente y/o Presidente o quien haga sus veces la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al vencimiento de los cinco días antes indicados, deberá asumir el pago del auxilio económico de las incapacidades generadas desde el día 181 a la fecha de la última incapacidad que se tiene noticia, esto es, el 28 de septiembre de 2021, según lo informado por la EPS FAMISANAR”.

Estima que COLPENSIONES no dio respuesta de fondo a la solicitud del pasado 26 de mayo, elevada por MARIELA MUÑOZ al no dar una resolución pronta y oportuna, pues como “lo ha dicho la Corte, de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido”.

Así, ordenó “al Representante Legal y/o Gerente y/o Presidente o quien haga sus veces de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES S.A., que si aún no lo ha hecho, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a dar respuesta de fondo a la petición presentada por la ciudadana

no lo ha hecho, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a dar respuesta de fondo a la petición presentada por la ciudadana MARIELA MUÑOZ, el 26 de mayo de 2021, debiendo notificar a la accionante de la respuesta ofrecida”.

4. IMPUGNACIÓN

COLPENSIONES señala que una vez validado el expediente administrativo de la accionante, se evidencia en el radicado 2021_346762 del 14/01/2021, concepto de rehabilitación emitido por FAMISANAR EPS con pronóstico favorable de MARIELA MUÑOZ para los siguientes diagnósticos de orig en común:

• M232 – Trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua • S832 – Desgarro de meniscos, presente

En el caso de la actora sería procedente el estudio del reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540 que sean de origen común, mientras se mantenga el concepto favorable de rehabilitación.

Procedió, entonces, a determinar según el Certificado de Relación de Incapacidades (CRI), el día inicial para el 05 /09/2020, el día 180 para el 03/04/2021 y el día 540 para el 29/03/2022 y reconocer incapacidades desde el 04/04/2021, así:Radicación: 11001310900222100155 01

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La suma generada por $1.302.221 , correspondiente a 43 días por concepto de

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La suma generada por $1.302.221 , correspondiente a 43 días por concepto de subsidio de incapacidad, le fue consignada en la cuenta bancaria autorizada por la señora Mariela Muñoz para tal fin.

En cuanto a las incapacidades del 17/05/2021 al 15/06/2021 radicadas con número 2021_5697833 del 19/05/2021, f ueron reconocidas con el oficio DML -I 4872 del 15/07/2021 por $908.526 , que corresponde a 30 días de incapacidad, dicha suma será abonada a la cuenta bancaria autorizada para tal fin, el cual fue enviado con la guía número MT688344953CO a l a dirección registrada en el formulario de determinación de subsidio por incapacidad.

Así mismo mediante oficio del 10 de agosto de 2021, se reconoció el pago de las incapacidades comprendidas entre el 2021/6/16 al 2021/7/15 para un total de 30 días de incapacidad.

Frente a los radicados números 2021_8305034 del 22/07/2021 y 2021_8746803 del 02/08/2021 y 2021_10001970 del 30/08/2021, donde se pretende el pago de incapacidades, informa que se encuentran en estudio si procede o no el pago.

Precisa que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la solicitud de estudio de incapacidades, aun no se ha cumplido el termino de los 4 meses, se hace necesario indicar que para aquellos tramites que e n la ley no se ha establecido

Precisa que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la solicitud de estudio de incapacidades, aun no se ha cumplido el termino de los 4 meses, se hace necesario indicar que para aquellos tramites que e n la ley no se ha establecido término, COLPENSIONES mediante la Resolución 343 del 31 de julio de 2017, reglamentó el término para atenderlos

Dando alcance a Ia respuesta de “fecha 06 de septiembre de 2021. C olpensiones se pemite informar que Ia comunicación de fecha 05 de agosto de 2021 donde se da respuesta de fondo a Ia petición relacionada con el reconocimiento de subsidio por incapacidad a Ia señora MARIELA MUNOZ, fue remitida al correo electrónico que aportó para notificaciones mariela52166@gmail.com como se puede evidenciar en el acuse de recibido adjunto”.

Conforme a lo expuesto, no es posible considerar que COLPENSIONES es responsable de la vulneración de los derechos alegados por la accionante, pues ha actuado en derecho y dentro del marco de sus competencias.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara a verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajustado a derecho.Radicación: 11001310900222100155 01

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5.2 Procedencia excepcional de l a tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales.

La existencia de mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, sala rios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela.

Sin embargo, la posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable1.

“Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales,

necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que s e ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derech os fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar

1 Sentencia T-333/13Radicación: 11001310900222100155 01

Accionante: MARIELA MUÑOZ

Accionado: COLPENSIONES

efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar

1 Sentencia T-333/13Radicación: 11001310900222100155 01

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los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”2.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral.

5.3. Incapacidades laborales mayores a 180 días

Según el máximo Tribunal Constitucional 3, las incapacidades laborales son sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo que el trabajador está imposibilitado, por enfermedad común o de origen profesional, para desempeñar sus labores, asimismo constituye el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila y, además, garantiza condiciones de vida digna.

Las incapacidades laborales de origen común deben ser pagadas los dos (2)

desempeñar sus labores, asimismo constituye el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila y, además, garantiza condiciones de vida digna.

Las incapacidades laborales de origen común deben ser pagadas los dos (2) primeros días por el empleador, según el Decreto 2943 de 2013, posterior a estos y hasta el día ciento ochenta (180) por la EPS y desde el día ciento ochenta y uno (181) hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 524 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto f avorable de rehabilitación por parte de la EPS 5. Para las incapacidades superiores a los 540 días, el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Tal obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

2 Ejusdem 3 Corte Constitucional. Sentencia T-004 de 13-01-2014. 4 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud p or el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”. (Negrilla dentro del texto original).Radicación: 11001310900222100155 01

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Por otro lado, si el concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el tr abajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo o reubicado

requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

5.4 Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó el a quo al conceder el amparo deprecado por MARIELA MUÑOZ , quien pretende el pago de las incapacidades generadas desde el mes de febrero de 2021.

De cara a la procedencia del amparo constitucional, cabe resaltar, la accionante viene siendo incapacitada.

Lo anterior permite señalar que la ausencia y dilación de los pagos que la accionante reclama la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud física, por tanto, la Sala considera que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso, insuficiente, más, cuando de ello también se deriva una amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital que, para ser conjurada, requiere de medidas urgentes e inaplazables.

COLPENSIONES en la impugnación, hizo relación de las incapacidades e indicó que los radicados números 2021_8305034 del 22/07/2021 y 2021_8746803 del 02/08/2021 y 2021_10001970 del 30/08/2021, donde se pretende el pago de incapacidades, se encuentran en estudio si procede o no el pago. De igual manera, puso de presente que dio alcance a la respuesta dada a la accionante, en una primera oportunidad.

Como se observa, lo anterior, no se dio antes del fallo de la primera instancia de

manera, puso de presente que dio alcance a la respuesta dada a la accionante, en una primera oportunidad.

Como se observa, lo anterior, no se dio antes del fallo de la primera instancia de ahí que al a quo no le quedaba otra opción que conceder el amparo.

Así las cosas, si bien COLPENSIONES viene asumiendo la obligación de dar curso al trámite propuesto p or la actora , no resulta procedente revocar el fallo sino su confirmación, pues el proceder de la accionada refleja, realmente, el cumplimiento de la orden de amparo.

La Corte Constitucional, actualmente, precisa que si la vulneración efectivamente existió no es viable revocar la orden si lo que se advierte es el acatamiento. En este sentido recuerda:

“…resulta conveniente realizar algunas puntualizaciones, dando alcance al marco conceptual descrito por esta jurisdicción:Radicación: 11001310900222100155 01

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(i) El hecho superado sólo puede producirse de manera previa al proferimiento de una sentencia que ampare el derecho fundamental invocado para su protección.

(ii) Los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de que hayan sido impugnados, conforme a lo prescrito en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Razón por la cual, no constituye hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.

por la cual, no constituye hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.

(iii) Por lo tanto, en las circunstancias descritas en el párrafo precedente, el ad quem no podría declarar el acaecimiento de un hecho superado, encontrándose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.

(iv) Es preciso reiterar que el “hecho superado” sólo se produce cuando las acciones u omisiones del accionado satisfacen íntegramente el derecho fundamental del cual se adujo una vulneración.

(v) Por consiguiente, dicha hipótesis no puede predicarse respecto de derechos fundamentales cuyo resarcimiento dependa de conductas que deban prolongarse en el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en tal circunstancia, al finalizar el trámite constitucional, no se habría satisfecho aun plenamente el derecho invocado y se impediría al accionante ejercer los incidentes de desacato que fueren pertinentes, en caso de que el accionado reincidiera en la conducta vulneratoria alegada en la tutela.” 7 Negrillas fuera del texto.

Ante esta realidad procesal, no procede la revocatoria que pide el impugnante sino la confirmación del fallo.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo proferido, el 9 de septiembre de 2021, por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Bogotá, que tuteló los derechos fundamentales

7 Sentencia T-439/2018sRadicación: 11001310900222100155 01

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al mínimo vital, seguridad social, igualdad y dignidad humana de MARIELA MUÑOZ.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado