TSDJ BOG SP - 110013109002202400008-01-(07-03-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013109002202400008-01

Accionante : Carlos Fernando Ortiz Cantillo Accionados : Nueva EPS y otros Procedencia : Juzgado 2° Penal del Circuito Motivo : Tutela de segunda instancia Acta de aprobación : 103/2024

Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. DECISIÓN

La sala resuelve la impugnación presentada por la Nueva EPS S.A. contra la sentencia de tutela proferida el 2 de febrero de 2024 por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. Carlos Fernando Ortiz Cantillo expuso que el 29 de noviembre de 2023 radicó una petición ante la Nueva EPS, el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud, solicitando la historia clínica de la operación que le realizaron el 14 de febrero de 2012 en la Clínica El Bosque.

Como no le contestaron, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS, el Ministerio de Salud, la Secretaría Distrital de Salud, la Clínica El Bosque, Coomeva EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad El Bosque.

2.2. Pidió amparar sus derechos fundamentales a la salud, a la

El Bosque, Coomeva EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad El Bosque.

2.2. Pidió amparar sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida en condiciones dignas y de petición. En110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 2

consecuencia, ordenarles enviarle la historia clínica del 14 de febrero de 2012 de la operación que le realizaron en la Clínica El Bosque, en formato PDF al correo electrónico felipegutsala@unicauca.edu.co.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 23 de enero de 2024 el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado de la demanda a las entidades accionadas, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

El 1° de febrero de 2024 vinculó a la Clínica Los Cabos Medical Center.

3.2. Respuestas:

3.2.1. Coomeva EPS en Liquidación informó que l a Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución No. 2022320000000189 -6 del 25 de enero del 2022, ordenó su liquidación como consecuencia de la toma de posesión, por el término de 2 años.

A partir del 1° de febrero del 2022 perdió la competencia para prestar el servicio de salud y su actividad se circunscribe exclusivamente a llevar a buen término el proceso liquidatario.

Indicó que al verificar la base de consulta ADRES, evidenció que el accionante se encuentra afiliado a la Nueva EPS desde el 1° de mayo de

el servicio de salud y su actividad se circunscribe exclusivamente a llevar a buen término el proceso liquidatario.

Indicó que al verificar la base de consulta ADRES, evidenció que el accionante se encuentra afiliado a la Nueva EPS desde el 1° de mayo de 2020, por lo que es dicha entidad la encargada de brindar la información correspondiente.

3.2.2. La Universidad El Bosque informó que tanto la universidad como la Clínica El Bosque son personas jurídicas independientes.

Respecto de la Clínica El Bosque, indicó que esta entidad fue liquidada en años anteriores y que la Clínica Los Cobos Medical Center asumió sus obligaciones legales.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 3

3.2.3. La Clínica El Bosque en Liquidación informó que dejo de prestar sus servicios en salud desde el 30 de noviembre de 2018 y comunicó a cada una de las EPS, incluida la EPS Coomeva, con quienes tenía contrato vigente, la terminación de estos con 90 días de antelación al cierre. Es así como inicio su proceso de liquidación voluntaria a partir del 1° de Diciembre de 2018 y culminó el 30 de junio de 2019, así también la entrega las historias clínicas a las diferentes entidades EPS.

Por lo anterior, el peticionario debe dirigirse a la EPS Coomeva, entidad en la cual se encontraba afiliado y a quienes se les hizo entrega de la historia clínica, en septiembre del 2019, junto con la carpeta expediente.

Ahora bien, con el fin de colaborar al usuario y para facilitar la búsqueda de los documentos físicos soportes del expediente de historia, la

clínica, en septiembre del 2019, junto con la carpeta expediente.

Ahora bien, con el fin de colaborar al usuario y para facilitar la búsqueda de los documentos físicos soportes del expediente de historia, la cual se encuentra ubicada en la caja No.4 de acuerdo con el formato FUID.

3.2.4. La Secretaría Distrital de Salud Informó que le corresponden funciones de coordinación, integración, asesoría, inspección, vigilancia y control de aspectos técnicos, científicos, administrativos y financieros de la salud.

Respecto al archivo, custodia y retención de la historia clínica es responsabilidad del prestador que generó las atenciones brindadas al paciente.

3.2.5. La Nueva EPS S.A. informó que la custodia de la historia clínica solicitada la tiene el prestador que atendió el servicio requerido por el usuario, toda vez, que para el 14 de febrero de 2012 no estaba afiliado a la entidad y el prestador tampoco hacía parte de la red contratada.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 4

3.2.6. La Clínica Los Cobos Medical Center S.A.S informó que no es la llamada a atender la petición del accionante, ya que inició operaciones a finales del año 2018 y no recibió ni continuó con la operación de la Clínica El Bosque. Por lo tanto, no cuenta con historias clín icas de pacientes, que en su oportunidad fueron atendidos por la extinta Clínica El Bosque en Liquidación.

3.3. El 2 de febrero de 2024 el a quo resolvió:

en su oportunidad fueron atendidos por la extinta Clínica El Bosque en Liquidación.

3.3. El 2 de febrero de 2024 el a quo resolvió:

“PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental de petición al ciudadano CARLOS FERNANDO ORTÍZ CANTILLO, identificado con cédula de ciudadanía 79.361.559 de Isnos - Huila, vulnerado por la NUEVA EPS, MINISTERIO DE SALUD y la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, por lo antes consignado.

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS, MINISTERIO DE SALUD y la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo , proceda a emitir respuesta de fondo a lo solicitado por el señor CARLOS FERNANDO ORTÍZ CANTILLO el día 29 de noviembre de 2023.

Adicionalmente, se deberá tener en cuenta que, (i). en caso de que la historia clínica del accionante esté en los archivos de NUEVA EPS, se le deberá entregar inmediatamente; (ii), si este documento se hubiese extraviado en el proceso de liquidación, se deberá iniciar inmediatamente las gestiones tendientes a la recuperación o reconstrucción del mismo; y, (iii), en caso de que la historia clínica se haya trasladado a otra entidad o se pueda establecer cuál es la entidad competente para responder la petición , se deberá remitir, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, la petición presentada por el accionante a la entidad correspondiente.

entidad competente para responder la petición , se deberá remitir, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, la petición presentada por el accionante a la entidad correspondiente.

Surtido ello remitirá a este Despacho copia auténtica de los documentos o similares que acrediten el cumplimiento de esta orden so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley por desacato al mandato de autoridad judicial.

TERCERO: De igual forma, se ordena DESVINCULAR del presente trámite

tutelar a COOMEVA EPS EN LIQUIDACION, CLINICA EL BOSQUE, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, UNIVERSIDAD DEL BOSQUE, y la CLÍNICA LOS CABOS MEDICAL CENTER., atendiendo a la argumentación previamente vertida.” (sic)

Indicó que la historia clínica es un documento privado contentivo de los datos sobre la salud física y psíquica del paciente, estructurados de manera ordenada y detallada, el cual constituye prueba idónea sobre los tratamientos médicos recibidos por su tit ular. Por ende, este documento constituye un elemento esencial para garantizar, entre otros, la continuidad en la prestación del servicio de salud e, igualmente, para definir el acceso o no a una prestación.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 5

Además, el usuario tiene derecho a conocer en los archivos de qué entidad reposa la historia clínica. Por ello, es deber de las entidades encargadas de la organización, conservación y custodia de la historia clínica garantizar el acceso a estos por parte d e sus titulares. En caso de traslado

entidad reposa la historia clínica. Por ello, es deber de las entidades encargadas de la organización, conservación y custodia de la historia clínica garantizar el acceso a estos por parte d e sus titulares. En caso de traslado de este documento o la liquidación de una entidad prestadora del servicio de salud deben adelantar los registros procedentes.

Precisó que el 29 de noviembre de 2023 el accionante presentó una petición ante la Nueva EPS, el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud; sin embargo, es claro que ninguna de las entidades ha dado respuesta de fondo a lo solicitado por el actor.

En consecuencia, consideró que era evidente la vulneración al derecho fundamental de petición del accionante.

IV. IMPUGNACIÓN

La Nueva EPS impugnó el fallo y expuso los siguientes argumentos:

El accionante no radicó solicitud alguna ante la entidad, ya que no aportó documento con constancia de radicado y tampoco demostró que utilizara alguno de los canales establecidos por la EPS para ello, lo que prueba la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, ya que, el correo electrónico al que fue dirigida la petición es únicamente para notificaciones judiciales.

Solo en 2 eventos la entidad promotora de salud puede acceder al conocimiento de las historias clínicas de los pacientes o usuarios o responder por su custodia:

(i) En el marco de un proceso de auditoría a la IPS, pero únicamente para efectos de realizar la labor de auditoría. (ii) Cuando la IPS se liquida y ni el paciente ni su representante legal se hacen responsable de las historias clínicas, evento en el cual, de manera excepcional, la entidad promotora de salud deberá

para efectos de realizar la labor de auditoría. (ii) Cuando la IPS se liquida y ni el paciente ni su representante legal se hacen responsable de las historias clínicas, evento en el cual, de manera excepcional, la entidad promotora de salud deberá hacerse cargo de la custodia de las historias clínicas.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 6

De acuerdo con la Resolución 1995 de 1999, las encargadas del diligenciamiento, manejo, archivo y custodia de la historia clínica son la IPS, en este caso, es a la IPS primaría del accionante -SALUD VITAL DEL HUILA

I.P.S S.A.S - SEDE PITALITO-.

De igual forma, no es factible solicitar, en calidad de EPS, la historia clínica del accionante, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 14 de la Resolución 1995 de 1999.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades o, en d eterminadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios

por los actos u omisiones de las autoridades o, en d eterminadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. La historia clínica constituye un documento privado que contiene una relación, ordenada y detallada, de los servicios médicos suministrados a una persona, así como también de sus condiciones de salud, la cual debe incluir no solamente aspectos físicos, sin o también, psíquicos.1

La Resolución 1995 de 1999 define la historia clínica, así:

1 Las Sentencias T-408 de 2014 y T-181 de 2009, ambas del M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 7

“La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.”

Al respecto, la Corte Constitucional explicó que “ existe un deber en cabeza de las entidades que tienen a cargo documentos públicos o privados, que generen con su pérdida una afectación a los derechos fundamentales de

Al respecto, la Corte Constitucional explicó que “ existe un deber en cabeza de las entidades que tienen a cargo documentos públicos o privados, que generen con su pérdida una afectación a los derechos fundamentales de las personas, de administrarlos de manera correcta y protegerlos, máxime cuando estos contengan información personal o socialmente relevante.”2

5.4. Caso concreto.

5.4.1. De los elementos aportados al trámite constitucional el tribunal advierte que Ortiz Cantillo el 29 de noviembre de 2023 le solicitó a la Nueva EPS, al Ministerio de Salud y a la Secretaría Distrital de Salud, copia de su historia clínica respecto a la operación que le realizaron el 14 de febrero de 2012 en la Clínica El Bosque.

La Nueva EPS indicó que el actor no radicó ninguna solicitud en la entidad, ya que el correo electrónico al que fue dirigida la petición es únicamente para notificaciones judiciales.

Pues bien, la sala le recuerda que no es deber del ciudadano conocer las distintas competencias de los funcionarios adscritos a la entidad; por el contrario, es responsabilidad exclusiva de la entidad o de la autoridad que recibe la petición, remitirla al competente; además, sería imponerle una carga desproporcionada a la persona que, en la mayoría de las veces,

2 Sentencia T-212 de 2015.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 8

desconoce asuntos técnicos propios de la estructura interna de las entidades.

Por otro lado, el actor indicó que “ un asesor de la NUEVA EPS me dijo

Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 8

desconoce asuntos técnicos propios de la estructura interna de las entidades.

Por otro lado, el actor indicó que “ un asesor de la NUEVA EPS me dijo que está historia debía reposar en los expedientes de la secretaria distrital de salud de Bogotá.” (sic) Así las cosas, no es de recibo el argumento de la entidad frente a que no conoció la petición.

5.4.2. Ahora bien, respecto a la historia clínica de Ortiz Cantillo, la Clínica El Bosque en Liquidación informó que en septiembre de 2009 le hizo entrega de la historia clínica a Coomeva EPS, así:

Coomeva EPS en Liquidación, por su parte, informó que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución No. 2022320000000189-6 del 25 de enero del 2022, ordenó su liquidación y, en tal virtud, todos sus afiliados fueron trasladados. El actor está afiliado a la Nueva EPS desde el 1° de mayo de 2020, por lo que es dicha entidad la encargada de brindar la información correspondiente.

La Nueva EPS refirió que las encargadas del diligenciamiento, manejo, archivo y custodia de la historia clínica son la IPS, en este caso, es a la IPS primaría del accionante, “ SALUD VITAL DEL HUILA I.P.S S.A.S - SEDE PITALITO”. Y que en calidad de EPS no podía solicitar la historia clínica del accionante, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución 1995 de 1999.

Ante este panorama, para el tribunal la orden del a quo es correcta y

PITALITO”. Y que en calidad de EPS no podía solicitar la historia clínica del accionante, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución 1995 de 1999.

Ante este panorama, para el tribunal la orden del a quo es correcta y clara, las entidades ante quienes radicó la petición Ortiz Cantillo -la Nueva EPS, el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Saluddeben resolverla110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 9

o remitirla al competente y notificarle al peticionario, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 20153.

Ahora bien, la Nueva EPS deberá verificar si en el traslado del afiliado que le realizó Coomeva EPS está la historia clínica solicitada y, en caso de que Coomeva EPS no la haya entregado, en los términos de la orden de tutela “deberá remitir, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, la petición presentada por el accionante a la entidad correspondiente”.

Finalmente, si el documento se extravió, la Nueva EPS, por ser la entidad a la que está afiliado el actor desde el 1° de mayo de 2020 , deberá realizar la reconstrucción de la historia clínica de Ortiz Cantillo.

Al respecto, la Corte Constitucional explicó:

“(…) en aquellas situaciones en las que las entidades encargadas del cuidado y manejo de las historias clínicas, por diversas razones, se les extravíen, aun cuando nuestro sistema legal no prevé un procedimiento en concreto que, de manera textual, esté enc aminado a obtener su

cuidado y manejo de las historias clínicas, por diversas razones, se les extravíen, aun cuando nuestro sistema legal no prevé un procedimiento en concreto que, de manera textual, esté enc aminado a obtener su recuperación, lo cierto es que se deben enfilar los esfuerzos necesarios a lograr su reconstrucción cuando con la ausencia de tal documentación se afectan las prerrogativas fundamentales de la persona.”

Por tanto, no es viable aceptar que sea el ciudadano el que tenga que soportar el actuar negligente de las EPS, ni mucho menos puede el juez de tutela permitir que por dicho actuar se socaven sus derechos fundamentales, como ocurre en este caso, pues sin l a historia clínica de la operación que le realizaron el 14 de febrero de 2012 a Ortiz Cantillo, el médico tratante no puede conocer el material y las medidas exactas de las placas y tornillos que utilizaron y con ello, realizar el procedimiento quirúrgico que requiere para retirarlos.

3 ARTÍCULO 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 10

En estos términos, el tribunal confirmará el fallo impugnado.

partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.110013109002202400008-01 Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 10

En estos términos, el tribunal confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 2 de febrero de 2024 por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la presente actuación a la Corte Constitucional para su revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado110013109002202400008-01

Carlos Fernando Ortiz Cantillo Sentencia de tutela 11

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

Radicación : 110013109002202400008-01

Accionante : Carlos Fernando Ortiz Cantillo Accionados : Nueva EPS y otros Procedencia : Juzgado 2° Penal del Circuito Motivo : Tutela de segunda instancia Acta de aprobación : 103/2024