TSDJ BOG SP - 110013109004202300255-01-(30-01-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013109004202300255-01

Accionante : Olga Arévalo González Accionado : Colpensiones Procedencia : Juzgado 4° Penal del Circuito con FC Motivo : Tutela de segunda instancia Acta N° : 32/24

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por la apoderada de la accionante, Olga Arévalo González , contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2023 1 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. La apoderada judicial de la accionante informó que el I.S.S., ahora Colpensiones, mediante Resolución N.º 03674 del 27 de septiembre de 1991, concedió pensión de invalidez a Manuel Roberto Bojacá Hitencipa -su compañero permanente-, quien falleció el 15 de octubre de 2022.

Que, por lo anterior, el 31 de octubre de ese año, solicitó, ante Colpensiones, el reconocimiento de la sustitución pensional y allegó la documentación exigida para tal fin; sin embargo, mediante Resolución N.º SUB -350047 del 22 de diciembre de 2022, la en tidad le negó la pretensión, bajo el argumento que no

el reconocimiento de la sustitución pensional y allegó la documentación exigida para tal fin; sin embargo, mediante Resolución N.º SUB -350047 del 22 de diciembre de 2022, la en tidad le negó la pretensión, bajo el argumento que no convivió con el pensionado el tiempo exigido por la ley.

Indicó que presentó recurso de reposición contra la decisión, pero, en Resolución N.º SUB -111648 del 28 de abril de 2023, el fondo confirmó la

1 El asunto fue repartido, en segunda instancia, el 15 de diciembre de 2023. Según anotaciones que obran en el expediente, la demora en el envío de la actuación, al tribunal, obedeció a problemas en la notificación del fallo a la accionante; situación frente a la cual, el juzgado adoptó medidas.110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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negativa, con lo que desconoció que carece de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, pues la mesada pensional es su única fuente de ingresos.

2.2. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital y que, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, a partir del fallecimiento de su compañero permanente.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 11 de octubre de 2023, el a quo admitió la acción de tutela. Ordenó notificar a Colpensiones para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

Al trámite constitucional vinculó a la Notaria 18 del Círculo de Bogotá y a

notificar a Colpensiones para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

Al trámite constitucional vinculó a la Notaria 18 del Círculo de Bogotá y a la Asociación Nacional de Pensiones del Sistema de Seguridad Social - ANPISS-.

3.2. Respuestas:

3.2.1. Colpensiones informó que las resoluciones expedidas frente al reconocimiento pensional que la accionante solicitó, fueron producto del estudio juicioso de los elementos probatorios aportados en el proceso administrativo.

Que las pretensiones de la actora desnaturalizan el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, pues la competencia para debatir el tema reside, exclusivamente, en la jurisdicción ordinaria laboral.

3.2.2. La Notaria 18 del Círculo de Bogotá s olicitó su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

3.2.3. La Asociación Nacional de Pensiones del Sistema de Seguridad Social - ANPISSno se pronunció.

3.3. El a quo, mediante sentencia del 25 de octubre de 2023, negó por improcedente la demanda instaurada por Olga Arévalo González , por las siguientes razones:110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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1. La accionante atacó, vía tutela, actos administrativos de carácter particular, pese a que cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para lograr la salvaguarda de los derechos fundamentales invocados, esto es, acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, conforme lo estipula el artículo

particular, pese a que cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para lograr la salvaguarda de los derechos fundamentales invocados, esto es, acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, conforme lo estipula el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

1. La actora, en el proceso laboral, puede solicitar medidas cautelares para la protección de sus derechos, las cuales reúnen las condiciones de idoneidad y eficacia.

1. La tutelante no manifestó que existiera alguna situación especial que le impidiera acudir a la jurisdicción ordinaria; es decir, no acreditó la concurrencia de un perjuicio irremediable.

1. Las decisiones que la accionada adoptó no fueron arbitrarías; fueron consecuencia del análisis de los elementos de juicio que la interesada aportó, por lo que el juez constitucional no puede reconocer un derecho cuando la accionante no reúne los requisitos legales para ello.

1. Si bien, la actora indicó que carecía de recursos económicos para su sostenimiento por el no pago de las mesadas pensionales, no puede desconocerse que transcurrieron más de 6 meses desde que se negó el reconocimiento, sin que la tutelante acudiera a la jurisdicción laboral.

IV. IMPUGNACIÓN

La abogada de la accionante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por los siguientes motivos:

1. El juez no tuvo en cuenta la avanzada edad de Olga Arévalo González, quien dependía económicamente de Manuel Roberto Bojacá Hitencita -su excompañero sentimental fallecido - por lo que el 31 de octubre de

1. El juez no tuvo en cuenta la avanzada edad de Olga Arévalo González, quien dependía económicamente de Manuel Roberto Bojacá Hitencita -su excompañero sentimental fallecido - por lo que el 31 de octubre de 2022 -posterior a la muerte - solicitó el reconocimiento pensional ante Colpensiones, pero la entidad le negó la prestación en 1.ª y 2.ª instancia -Resoluciones Nos SUB-350047 del 22 de diciembre de 2022 y SUB111648 de 28 de abril de 2023, respectivamente-; decisiones que vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la salud, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a la pensión de sobrevivientes y a la protección de la tercera edad.110013109004202300255-01

Olga Arévalo González

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1. La vía laboral ordinaria no protegerá los derechos invocados, ya que el proceso puede durar 5 o 6 años y Olga Arévalo González requiere ayuda, pues prima su derecho a la protección de la tercera edad para evitar un perjuicio irremediable.

1. Debido a su estado de invalidez, Manuel Roberto pasaba la mayor parte del tiempo en la Finca Chaguaní, sin que ello afectara el vínculo sentimental con la accionante, pues tenían una relación de pareja sólida, compartían tiempo con sus hijos, preservaban e l afecto, el apoyo económico y demás aspectos inherentes a una pareja.

1. Lo anterior se demostró con: 1) la declaración extraproceso que el causante rindió en la Notaría 18 del Circuito de Bogotá, el 4 de

apoyo económico y demás aspectos inherentes a una pareja.

1. Lo anterior se demostró con: 1) la declaración extraproceso que el causante rindió en la Notaría 18 del Circuito de Bogotá, el 4 de diciembre de 2012, en la que reconoció a Olga como su cónyuge y única beneficiaria de su pensión, 2) las declaraciones Nos 4031, 4032 y 4033 que confirman que la accionante mantuvo una convivencia permanente, continua e ininterrumpida con Manuel Roberto, desde 1977 hasta su fallecimiento, 3) La certificación emitida, el 31 de julio de 2023, por la Nueva E.P.S. que evidencia que el causante tenía a la tutelante como beneficiaria.

1. Olga Arévalo González padece de varias patologías -artritis, gastritis, dislipidemia, hipercolesterolemia, colon irritable, artritis reumatoidea interrogada, gastritis crónica y cefalea tensional - lo que, junto a su avanzada edad, le impiden trabajar.

1. Manuel Roberto y Olga mantuvieron una afiliación conjunta al plan exequial colectivo ofrecido por la ANPISS, que permaneció vigente hasta la fecha del fallecimiento de aquel.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá -artículo 32 del D.L. 2591/915.2. Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la

Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá -artículo 32 del D.L. 2591/915.2. Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de este, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. De conformidad con los elementos de prueba obtenidos en el trámite constitucional, desde el inicio, la sala advierte que la sentencia impugnada será confirmada.

La Corte Constitucional 2, de tiempo atrás, enseñó que el principio de subsidiariedad en el ámbito de la seguridad social implica que, por regla general, la acción de tutela no puede utilizarse para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios con los que pueden debatirse dichos asunto s ante la jurisdicción laboral o administrativa, según sea el caso.

Sin embargo, estableció unas reglas para analizar la procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales, a saber: i) procede como mecanismo transitorio , cuando a pesar de la existencia de un medio

administrativa, según sea el caso.

Sin embargo, estableció unas reglas para analizar la procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales, a saber: i) procede como mecanismo transitorio , cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; ii) procede como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia y, iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional -niños, niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad , entre otros-, el examen de procedibilidad es menos estricto, pero debe hacerse.

5.4. Conforme a lo expuesto, en el caso concreto, la sala no advierte la procedencia de la demanda en ninguno de los 3 eventos, por cuanto:

1. No se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

2 Ídem.110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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Lo primero es que la actora, actualmente, se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud, específicamente, en la Nueva E.P.S. -régimen subsidiado-, a efecto de recibir atención médica por sus patologías.

De ello se deduce que la prestación del servicio de salud para la accionante, en principio, se entiende satisfecho.

Por otro lado, la demandante no hace parte de la población de la tercera

De ello se deduce que la prestación del servicio de salud para la accionante, en principio, se entiende satisfecho.

Por otro lado, la demandante no hace parte de la población de la tercera edad ni probó, siquiera sumariamente, la existencia de un daño inminente, urgente, preciso o grave que justifique necesariamente la intervención del juez constitucional3.

Frente al tema, la Corte Constitucional, en sentencia T 083 de 2023, aclaró:

“Los adultos mayores son las personas que superan los 60 años o “que, sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tengan condiciones de desgaste físico, vital y psicológico que así lo determinen”. Las personas de la tercera edad son los adultos mayores que han superado la esperanza de vida establecida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Para el 2023, esta se estimó para las mujeres en 80 años, para los hombres en los 73 años y para ambos sexos la edad de 76 años . Por consig uiente, una persona se considera de la tercera edad cuando supera esa edad. Teniendo en cuenta lo expuesto, las personas de la tercera edad gozan de protección reforzada por parte del Estado”.

Según los datos consignados en la cédula de ciudadanía de la accionante, Olga Arévalo González nació el 22 de julio de 1960; es decir, tiene 63 años.

1. Las razones en las que Colpensiones fundamentó la negativa de conceder el reconocimiento pensional no fueron caprichosas, arbitrarias ni ilegales.

En la Resolución N.º SUB -350047 del 22 de diciembre de 2022, el fondo negó la prestación por presuntas inconsistencias en la historia laboral del

el reconocimiento pensional no fueron caprichosas, arbitrarias ni ilegales.

En la Resolución N.º SUB -350047 del 22 de diciembre de 2022, el fondo negó la prestación por presuntas inconsistencias en la historia laboral del causante y aclaró que:

“… a la fecha Colpensiones se encuentra adelantando investigación preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley 1450 del 2011 y en la Resolución Interna No. 016 del 8 de julio de 2020, nos permitimos informar que la solicitud presentada por usted será atendida una vez finalice la actuación antes referida”.

En segunda instancia -con ocasión al recurso de apelación que la actora instauró- la entidad, en Resolución del 28 de abril de 2023, explicó que en la investigación administrativa que adelantó, estableció que:

3 Características del perjuicio irremediable. Ver: Corte Constitucional. Sentencia T 471 de 2017.110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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El fondo, por tanto, concluyó que “la reclamante no acreditó la convivencia legalmente exigida, de cinco años, inmediatamente anteriores al fallecimiento, por lo tanto, se le debe negar la sustitución pensional, además, por cuanto dentro del recurso, no se aportan nuevos elementos de juicio, que permitan modificar la decisión inicial…”.

La sala encuentra, entonces, que la accionada, en el proceso administrativo que adelantó, estudió los elementos de prueba que la actora radicó para respaldar su solicitud, pero con ellos no consideró demostrados los presupuestos legales para concederle la pensión de sobreviviente -artículo 47 de la Ley 100 de

que adelantó, estudió los elementos de prueba que la actora radicó para respaldar su solicitud, pero con ellos no consideró demostrados los presupuestos legales para concederle la pensión de sobreviviente -artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003En ese orden de ideas, el juez constitucional no puede pretermitir trámites y conceder derechos que por ley ameritan la constatación de requisitos específicos, máxime cuando están de por medio dineros públicos que hacen parte del sistema general de seguridad social.

Por otro lado, según informó la apoderada, en el memorial en el que sustentó la impugnación contra la sentencia de primera instancia, de la unión entre Olga y el causante “ nacieron cuatro (4) hijos, Nancy, Deyanira, William y Eider Bojacá Arévalo, actualmente vivos y mayores de edad”, quienes por ley y110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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conforme al principio de solidaridad familiar 4 son los llamados a satisfacer las necesidades básicas de su madre, en el entendido que, según se alegó en la demanda, aquella no cuenta con recursos económicos para ello.

1. No existe motivo, ni se alegó alguno, que lleve a pensar que el medio ordinario dispuesto para resolver la controversia -de tipo pensionalno es idóneo o eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, máxime cuando “El transcurso del tiempo o la posible mora en el trámite de un proceso judicial no es argumento suficiente para desvirtuar la eficacia del mecanismo ordinario”

(Sentencia T 005 de 2014).

máxime cuando “El transcurso del tiempo o la posible mora en el trámite de un proceso judicial no es argumento suficiente para desvirtuar la eficacia del mecanismo ordinario” (Sentencia T 005 de 2014).

Además, se trata de un asunto de carácter litigioso en el que el juez ordinario deberá determinar -conforme a lo que se pruebe - si, en efecto, la accionante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

5.5. Así las cosas, le asiste razón al a quo cuando declaró la improcedencia del amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo proferido el 25 de octubre de 2023 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

4 El principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio

debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda” (Consultar: CC. Sentencias T 730 de 2010 y 030 de 2020).110013109004202300255-01 Olga Arévalo González

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JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado Radicación: 110013109004202300255-01

Accionante: Olga Arévalo González

Accionado: Colpensiones