TSDJ BOG SP - 110013109005-2022-00143-01-(15-07-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

Procedencia Juzgado 5° Penal del Circuito de Bogotá D.C.

Demandante: Julio Cesar García Aguiar Demandado: Comisaria 11 de Familia de Suba y otros

Motivo: Apelación tutela

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 34

Fecha: 15 de julio de 2022

1. A S U N T O

Resolver el recur so de apelación propuesto por el accionante JULIO CESAR GARCÍA AGUIAR, quien actúa en representación de la menor MARÍA JULIANA GARCÍA CELY, contra el fallo de tutela proferido el 03 de junio de 2022 por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Bogotá D.C., que negó por improcedente el amparo a sus derechos fundamentales.

2. A N T E C E D E N T E S

2.1. De la demanda de tutela

2.1.1. Aduce el demandante que es el padre de la menor , quien actualmente tiene 9 años de edad –nacida en 2013– y desde siempre ha vivido junto a él, pues la madre LAURA KAMILA CELY le cedió su custodia y cuidado personal desde 2015. Narra diversas vicisitudes de su vida con la menor y con su progenitora, con quien , en términos

vivido junto a él, pues la madre LAURA KAMILA CELY le cedió su custodia y cuidado personal desde 2015. Narra diversas vicisitudes de su vida con la menor y con su progenitora, con quien , en términos generales, indica tener una buena relación, eso sí, hasta el pasado 8 de110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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mayo de 2022, cuando tuvieron un altercado por la “actitud agresiva” de ésta última.

Dos días después [10 de mayo], la señora CELY se acercó a recoger a la menor con una media provisional de protección por presunta violencia intrafamiliar expedida por la Comisaria 11 de Familia de Suba, la cual le otorgaba a aquella la custodia provisional de la niña.

Reclama que dicha medida atenta contra los derechos de la menor, pues desconoce que la mamá la abandonó y que él ha sido quien la ha cuidado de manera amorosa y responsable. Según el interesado, la disputa enmascara la intención de la madre de quedarse con la custodia de la pequeña para administrar y luego incrementar en un 350% la cuota alimentaria.

Insiste en que el proceso debe estar en manos de la Comisaria de Suba y no en la de Soacha, pues aquella institución lo remitió equivocadamente a dicho municipio alegando que allí vive actualmente la menor en virtud de la medida provisional de protección ; máxime, cuando tal decisión [la medida provisional], está “huérfana de medios probatorios que la abriguen”.

Por todo ello, solicita que el Juez Constitucional ampare el interés

la menor en virtud de la medida provisional de protección ; máxime, cuando tal decisión [la medida provisional], está “huérfana de medios probatorios que la abriguen”.

Por todo ello, solicita que el Juez Constitucional ampare el interés superior de su hija y, en consecuencia, “la regrese de inmediato al seno de su familia, junto a su padre”.

2.1.2. Frente a lo anterior, la Comisaria 11 de Suba contesta que adoptó la medida provisional de conformidad con las previsiones y atribuciones que le confieren la Leyes 2126 de 2021, 1098 de 2006 y, especialmente, 294 de 1996, última que en su artículo 11 dispone:110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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«El Comisario o el Juez, según el caso, recibirá y avocará en forma inmediata la petición, y si estuviere fundada en al menos indicios leves, podrá dictar dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes, medidas de protección en forma provisional tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima, so pena de hacerse el agresor acreedor a las sanciones previstas en esta ley para el incumplimiento de las medidas de protección.» (Negrillas resaltadas por la accionada)

Por lo que el fundamento probatorio del indicio leve corresponde a lo narrado por la señora CELY, así:

« (…) el día 08/05/2022 sobre las 8:00 pm el señor JULIO CESAR GARCÍA AGUIRRE llegó borracho al apto en el que vive con mi hija, yo no le quería

narrado por la señora CELY, así:

« (…) el día 08/05/2022 sobre las 8:00 pm el señor JULIO CESAR GARCÍA AGUIRRE llegó borracho al apto en el que vive con mi hija, yo no le quería dejar la niña ya que estaba muy tomado yo al reclamarle se enojó y me cogió de los brazos a sacarme a la fuerza del apto, me decía mala madre, que yo lo había abandonado el señor JULIO CESAR GAR CÍA AGUIRRE me cogió del cuello, me pegó 2 puños en la cara, todo esto frente a mi hija de 9 años, MARIA JULIANA GARCIA CELY, ella gritaba que no me pegara y lloraba mucho, llego la policía y yo salí y me fui con mi hija, ella tiene mucho miedo del papá ya que le gritaba mucho y de manera violenta».

Agrega qu e “no fue posible la realización de la entrevista semiestructurada a la niña MARÍA JULIANA GARCIA CELY, toda vez que la niña no se encontraba en el Despacho. Como es del caso tomar Medidas de Protección provisionales en un término de 4 horas, no era posible realizar la visita Domiciliaria, estas actuaciones quedaran en cabeza del Despacho al cual le corresponde adelantar la acción de protección, que para el caso será la Comisaría segunda de Soa cha”, a la cual fue remitido por competencia territorial el proceso RUG 534-2022 con MP 279-2022.1

1 A la respuesta, la accionada adjunta copia íntegra del proceso RUG 534-2022 con MP 279-2022.110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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1 A la respuesta, la accionada adjunta copia íntegra del proceso RUG 534-2022 con MP 279-2022.110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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Por todo lo anterior , indica que “ se observa un diligenciamiento adecuado por parte del Despacho. Así las cosas, en forma comedida, solicito desvincular a esta Comisaría de la presente acción constitucional, puesto que este despacho no ha vulnerado derecho alguno, en consideración a que la acción de protección expedida a favor de la señora LAURA KAMILA CELY MEDINA y su hija se dio dentro del marco legal ”. A la respuesta se adjunta copia íntegra del proceso RUG 534-2022 con MP 279-2022.

2.1.3. El ICBF fue vinculado al presente proceso a través de la Defensora de Familia para Asuntos Conciliables de la Regional Bogotá – Centro Zonal S uba, quien aduce que el caso del grupo familiar de la señora CELY MEDINA le corresponde por competencia a la Comisaría 2ª de Soacha y, en todo caso, esta familia fue citada por esa Defensoría para el próximo miércoles 14 de septiembre de 2022 con base en la petición que aquella elevó, en la cual solicitó “la revisión del acta de custodia y alimentos en favor de su hija, debido a que la menor estuvo expuesta de forma directa a violencia intrafamiliar, donde en la comisaria le asignaron de forma temporal la custodia de la menor a la madre y medida de protección en contra del padre”.

2.1.4. La Comisaría 2ª de Soacha guarda silencio.

2.2. De la decisión de primera instancia

custodia de la menor a la madre y medida de protección en contra del padre”.

2.1.4. La Comisaría 2ª de Soacha guarda silencio.

2.2. De la decisión de primera instancia

La a quo niega por improcedente el amparo constitucional toda vez que “la medida que se dispuso imponer al señor Julio Cesar, como ya se dijo, encontró sustento probatorio y fue emanada de una Comisaría, instancia competente para resolver asuntos de familia como el que se está ventilando. De ahí que no se advierta que la medida adoptada sea violatoria de derechos fundamentales de la menor porque, al contrario,110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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en garantía de su bienestar provisional y en salvaguarda de sus derechos es que se consideró como medida, que debía estar con su progenitora al alegarse que su señor pa dre presuntamente incurrió en una situación de violencia.

De acuerdo con lo anterior, debe precisarse que respecto a la pretensión invocada, la misma no es procedente como quiera que el Juez Constitucional no tiene la competencia para emitir un pronunciamiento sobre el objeto de la controversia ya resuelt o, correspondiendo ello a otras jurisdicciones, pues no puede entrar a estudiar cuestiones que nada tienen que ver con una clara y marcada importancia constitucional, y así las cosas, mal puede este Juzgad or resolver el fondo del asunto, máxime cuando sobre el mismo se está surtiendo un procedimiento por parte de autoridad competente”.

2.3. Del recurso

El accionante aduce que el Juez de Instancia desconoció “sistemática”

resolver el fondo del asunto, máxime cuando sobre el mismo se está surtiendo un procedimiento por parte de autoridad competente”.

2.3. Del recurso

El accionante aduce que el Juez de Instancia desconoció “sistemática” y “completamente” la prevalencia de los derechos de los niños, pues se limitó a “verificar el procedimiento que se tuvo para proferir la medida provisional por supuestos actos de violencia intrafamiliar pero desconocieron que en nueve años que he estado con mi hija no tengo un solo antecedente de violencia contra ella y mucho menos con su mamá”.

Insiste en que su “hija menor lleva 7 años de estar a mi lado y he sido yo quien he velado por su protección y le he garantizado todos su derechos”.

Por último, indica que su hija vive en Suba y no en Soacha, por lo que es en aquella comisaria de familia donde se debe adelantar la valoración interdisciplinaria y no, como ocurrió, en ésta última municipalidad.110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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3. C O N S I D E R A C I O N E S

3.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación contra el fallo de tutela en cuestión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

3.2. Problemas jurídicos

De acuerdo con la sentencia de instancia y los argumentos esgrimidos por el libelista, se tiene el siguiente: ¿es procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales de la menor MARÍA JULIANA

GARCÍA CELY?

3.3. Precisiones legales y jurisprudenciales

por el libelista, se tiene el siguiente: ¿es procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales de la menor MARÍA JULIANA

GARCÍA CELY?

3.3. Precisiones legales y jurisprudenciales

3.3.1. De la subsidiaridad

«La jurisprudencia constitucional ha precisado que la exigencia del requisito de subsidiariedad se funda en que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela. Los jueces y los mecanismos ordinarios d e defensa también han sido diseñados para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. En esta medida, la verificación de este requisito busca evitar la “paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias ”2. En efecto, el uso “ indiscriminado”3 de la tutela puede acarrear: “ (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos

2 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 3 Id.110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en

de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”4.

Por lo expuesto, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, salvo que ésta se ejerza como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable5. En efecto, el carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derec hos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”6. No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos7. Corresponde al juez constitucional analizar la situación particular y concreta del accionante, para comprobar si los medios

4 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 5 Constitución Política, artículo 86. 6 SU-037 de 2009

particular y concreta del accionante, para comprobar si los medios

4 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 5 Constitución Política, artículo 86. 6 SU-037 de 2009 7 T-721 de 2012110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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ordinarios resultan idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales8».9

3.4. Del caso concreto

Para resolver el problema jurídico, l o primero que advierte la Sala es que actualmente sí se está surtiendo un procedimiento para restablecer los derechos de la pequeña MARÍA JULIANA, el cual se encuentra en cabeza de las comisarías de familia y del ICBF.

Tal procedimiento se muestra eficaz, pues no solo la Comisaria 11 de Suba impartió de manera expedita una medida provisional de protección, sino que adem ás todo el grupo familiar está citado para el próximo miércoles 14 de septiembre de 2022 ante la Defensora de Familia, funcionaria que puede adoptar las determinaciones a que haya lugar en garantía de los derechos de la menor.

Ahora, en punto la medida provisional que se adoptó [la Comisaria 11 de Suba], no es cierto que esa determinación se haya tomado de manera infundada o desprovista de soporte probatorio, pues, como bien lo acotó la Comisaria, se tuvo en cu enta la declaración de la señora LAURA KAMILA CELY, en la cual narró la supuesta agresión que ella y su hija fueron víctimas el 08 de mayo de 2022 . Tal declaración, es suficiente

la Comisaria, se tuvo en cu enta la declaración de la señora LAURA KAMILA CELY, en la cual narró la supuesta agresión que ella y su hija fueron víctimas el 08 de mayo de 2022 . Tal declaración, es suficiente para colmar el estándar de prueba [indicios leves] exigido por el artículo 11 de la Ley 294 de 1996.

Por supuesto, el interesado no está desprotegido contra dicha determinación, pues, esa misma Ley, dispone un procedimiento contradictorio que actualmente está en curso. Recordemos que el grupo familiar está citado para el próximo miércoles 14 de septiembre de 2022,

8 T-043 de 2014, T-402 de 2012 y T-235 de 2010 9 T-034 de 2021110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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donde aquel podrá oponerse en audiencia a las pretensiones de la madre y solicitar/aportar pruebas para rebatir lo argüido por ella. Basta con referirnos a su artículo 13, el cual dispone:

«El agresor podrá presentar descargos antes de la audiencia, y proponer fórmulas de avenimiento con la víctima, e igualmente solicitar pruebas, que se practicarán durante la audiencia.»

Por otro lado, en lo que respecta a la competencia territorial de la actuación, esa discusión debe debatirse al interior del mentado procedimiento, sin que se evidencie razones para que el Juez de Tutela deba que intervenir de manera urgente y expedita para resolver dicha cuestión.

Así las cosas, es claro que la intervención del Juez Constitucional es

procedimiento, sin que se evidencie razones para que el Juez de Tutela deba que intervenir de manera urgente y expedita para resolver dicha cuestión.

Así las cosas, es claro que la intervención del Juez Constitucional es innecesaria, toda vez que está en marcha un proceso idóneo y eficaz para resolver los reclamos planteados por el señor GARCÍA AGUIAR, por lo que, tal y como lo advirtió el a quo, la tutela es improcedente y, por ende, se confirmará la decisión de instancia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMA el fallo de tutela proferido el 03 de junio de 2022

por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Bogotá D.C. , que negó por improcedente el amparo de constitucional.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.110013109005-2022-00143-01 (NI. T-5494)

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Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

Magistrado

AUSENCIA JUSTIFICADA

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

Magistrado

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Magistrado