TSDJ BOG SP - 110013109006202100060 01-(30-06-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013109006202100060 01 Procedencia Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá

Accionante TABONE ENTERPRIESES COLOMBIA S.A.S.

Accionado Fondo Nacional de Turismo -FONTUR-. Motivo Alzada Fallo no tuteló Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 49 Fecha Treinta de junio de dos mil veintiuno

Se resuelve la impugnación promovida contra el fallo de tutela emitido el 23 de abril de 2021 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de esta ciudad1.

ANTECEDENTES

El representante legal de TABONE ENTERP RISES COLOMBIA S.A.S., interpuso acción de tutela por presunta vulneración de garantías supremas. Hechos.- Menciona la demanda que el 1º de febrero de l año en curso, FONTUR abrió la convocatoria # FNTIA -005-2021, cuya invitación pública se encontraba en la página web www.colombiacompra.gov.co donde aparecían claramente las

1 Asunto repartido al despacho del magistrado sustanciador el 1º de junio de 2021Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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2 horas, fechas y medios a través de las cuales se desarrollar ían las etapas del proceso según la Ley 1450 de 2011; aunque, especificó el demandante, por tratarse de una entidad de naturaleza pública debía observar las reglas de la contratación estatal y la función administrativa.

Fue así que: el 11 de febrero de 2021 se publicó la adenda 01 a la convocatoria concerniente a los criterios de evaluación y ponderación de las propuestas; el 16 de febrero siguiente, cuando llegó la fecha de cierre, ocho empresas se presentaron como proponentes entre las que s e encontraba la actora; posteriormente, el 23 de febrero se publicó el informe de requisitos habilitantes donde FONTUR requirió a los proponentes que hicieran ciertas subsanaciones que , en el caso de TAB ONE ENTERPRISES COLOMBIA S.A.S. , se circunscribieron a una manifestación de no incursión en prácticas anticompetitivas firmado por el accionante como representante legal y una aclaración de 15 notas a los estados financieros de la sociedad, radicando las mismas al día siguiente dentro del térmi no otorgado por la entidad. El 8 de marzo FONTUR anunció a través del portal web Colombia Eficiente , el informe de evaluación preliminar en donde se otorgó a la sociedad accionante 99 puntos de los 80 necesarios para la adjudicación del contrato.

Los días 11 y 12 de marzo de 2021 estuvieron pendientes en el referido portal de algún requerimiento que pudiera hacer la

donde se otorgó a la sociedad accionante 99 puntos de los 80 necesarios para la adjudicación del contrato.

Los días 11 y 12 de marzo de 2021 estuvieron pendientes en el referido portal de algún requerimiento que pudiera hacer la entidad sin que llegara alguno, por lo que quedaron a la espera del informe definitivo que de conformidad al cronograma debía publicarse el 19 de marzo de 2021; s in embargo, ese día a las 8:20 a.m. recibieron una llamada de un fun cionario de FONTUR, informando que el día anterior en horas de la tarde les habían hecho una exigencia adicional de una documentación.Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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3 Al revisar el correo electrónico , en efecto , en la carpeta “spam” encontraron la comunicación de FONTUR , indicando que el plazo máximo para aportar el documento fue de escasa s tres horas hábiles. Vencido el término dado por la entidad, pero antes de la publicación del informe definitivo de evaluació n, el documento solicitado de terminación de un contrato anterior fue aportado.

Situación que llevó a que se disminuyera el puntaje y no se realizara la contratación, lo que , en consideración de la demandante, genera una falta al debido proceso que amerita protección.

Respuesta a la demanda .- El Representante Legal para Efectos Judiciales de la Fiduciaria Colombiana de Comercio ExteriorFIDUCOLDEXactuando en representación del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo -FONTUR-,

Respuesta a la demanda .- El Representante Legal para Efectos Judiciales de la Fiduciaria Colombiana de Comercio ExteriorFIDUCOLDEXactuando en representación del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo -FONTUR-, manifestó que los recursos de dicho fondo se adelantarán conforme el derecho privado, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 300 de 1996 modificada por el art ículo 40 de la Ley 1450 de 2011; en consecuencia FONTUR no emite actos administrativos en el desarrollo de sus obligaciones legales ni de sus procesos de contratación, por ende, es una entidad pública con régimen de contratación especial en tanto que se encuentra excluida del Régimen de Contratación Est atal. Excepción que se sustenta en e l numeral 5º del a rtículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 42 de la Ley 300 de 1996 modificado por el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 , en tanto es un patrimonio autónomo creado mediante fiducia mercantil que se rige por las normas del Código de Comercio y el Código Civil.

Por lo anterior , considera un error del accionante hablar de un acto administrativo de declaratoria de desierto , por cuanto no existe ni siquiera un proceso administrativo de selección deRadicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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4 contratistas en los términos del Estatuto de Contratación Estatal en tanto que no está habilitada para ello. Por ende, no hay lugar a la interposición de recurso de apelación contra actuaciones d entro

4 contratistas en los términos del Estatuto de Contratación Estatal en tanto que no está habilitada para ello. Por ende, no hay lugar a la interposición de recurso de apelación contra actuaciones d entro del proceso. No obstante, si caben las reclamaciones o peticiones.

Ya en cuanto al proceso en sí señaló que, en efecto, envió correo electrónico el 18 de marzo de 2021 a las 4:13 p.m. solicitando a la sociedad accionante que allegara un documento donde se pudiera verificar el NIT del contratante. Adicionalmente , FONTUR el 19 de marzo de 2021 en horas de la mañana se comuni có telefónicamente con el objetivo de confirmar el recibido del correo con la solicitud. Lo anterior por cuan to, con fundamento en lo establecido en el numeral 3.2 de los términos del proceso de selección FNTIA005 -2021, el fondo está facultado para solicit ar documentación aclaratoria.

La empresa TABONE ENTERPRISES COLOMBIA S.A.S, añadió, remitió documento de terminación del contrato a las 8:58 a.m del 19 de marzo de 2021, el cual no contenía la información de NIT del contratante solicitado conforme lo exig ido en el numeral 4.1 “EXPERIENCIA ESPECÍFICA ADICIONAL PROPONENTE”. La empresa, agregó, en ese momento ni en otra oportunidad, pidió un plazo adicional para allegar documentación aclaratoria.

Consecuentemente, afirmó, por parte de FONTUR no hubo manifestación expresa de negarse a recibir documentos adicionales, así como tampoco para otorgar un plazo adicional para la consecución de documentación aclaratoria. Fue el actor

Consecuentemente, afirmó, por parte de FONTUR no hubo manifestación expresa de negarse a recibir documentos adicionales, así como tampoco para otorgar un plazo adicional para la consecución de documentación aclaratoria. Fue el actor quien no cumplió con los requisitos mínimos de información consignados en ese criterio y por ende no pudieron ser tomados en cuenta para la evaluación (numeral 3.2 sobre solicitud deRadicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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5 documentos subsanables, notas 6 y 4 de los numerales 4.1 y 4.2 de los términos de la convocatoria).

Por lo anterior, consideró la entidad demandada que la acción idónea para estudiar este asunto es la reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. en tanto la declaratoria de desierta no es en sí un acto administrativo sino un acto jurídico de carácter privado, por lo que no se cumple el carác ter subs idiario de la acción de tutela ya que la parte actora dispone de otros medios de defensa judicial de sus intereses frente a la invitación abierta

FNITA-005-2021.

Sentencia de primera instancia .- El 23 de abril de 20 21 el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá resolvió no tutelar las pretensiones de la empresa demandante.

Anunció que al corroborar el anexo de la respuest a dada a FONTUR por la accionante, respecto al requerimiento adicional, en ninguna parte de la certificación emitida por WILLIAM GRANT

pretensiones de la empresa demandante.

Anunció que al corroborar el anexo de la respuest a dada a FONTUR por la accionante, respecto al requerimiento adicional, en ninguna parte de la certificación emitida por WILLIAM GRANT AND SONS COLOMBIA S.A.S. aparece un número de identificación de dicha razón social como contratante , lo cual claramente va en contravía de lo dispuesto en la invitación pública para acreditar experiencia de acuerdo con el numeral 3.2. de la convocatoria.

Luego no se observa por parte de la entidad accionada una vía de hecho por faltas al debido proceso en tanto que está prevista la posibilidad de solicitar documentación aclaratoria o subsanable hasta antes de la fecha prevista en el cronograma para la selección de la propuesta.

Y TABONE ENTERPRISES COLOMBIA S.A.S. tampoco puede omitir su propia culpa en lo atinent e a la recepción del correoRadicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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6 electrónico con el requerimiento hecho el 18 de marzo de 2021 en horas de la tarde, ya que no probó que el mismo haya ingresado a la carpeta “SPAM”.

Corolario de lo anterior , el a -quo no amparó los derech os fundamentales invocados en la demanda.

Impugnación.- Inconforme con la determinación, el representante legal de la empresa demandante la recurrió para que se revoque el fallo y se conceda el petitum de la tutela por ser totalmente procedente.

Impugnación.- Inconforme con la determinación, el representante legal de la empresa demandante la recurrió para que se revoque el fallo y se conceda el petitum de la tutela por ser totalmente procedente.

En cuanto al r equerimiento realizado por FONTUR para que se adjuntara documento adicional donde se pudiera verificar el NIT de la empresa WILLIAM GRANT AND SONS COLOMBIA S.A.S , aseveró que lo fue por un medio distinto al establecido en el cronograma del proceso contractual, e sto es, las páginas www.fontur.com.co y www.colombiacompra.gov.co, que durante los días 11 y 12 de marzo de 2021 se estuvieron revisando y monitoreando periódicamente por medio d el SECOP (www.colombiacompra.gov.co) y el portal de FONTUR (www.fontur.com.co), pero no se publicó ni se solicitó adición alguna. Además, expuso, la entidad arguyó que envió correo electrónico a la compañía interesada en la convocatoria , pero no demostró a través de la respectiva certificación, la hora y día en que fue abierto por el oferente.

De otra parte, cuestionó también que el r equerimiento en cita se hiciera por fuera del plazo establecido en el numeral 3.2. de la convocatoria, porque, aunque allí se dice que “Hasta antes de la fecha prevista en el cronograma para la selección de la propuesta, FONTUR podrá solicitar documentos subsanables o aclaratorios de la propuesta. En esta solicitud se concederá un plazo para lasRadicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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de la propuesta. En esta solicitud se concederá un plazo para lasRadicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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7 respuestas y si fuere necesario podrá apla zarse la adjudicación, previa información a todos los proponentes.” ; lo cierto es que existía un cronograma con fechas y horas exactas a través de las cuales se solicitarían los documentos subsanables y aclaraciones que era 11 y 12 de marzo, no el 18 como aconteció. Por último, mencionó que la afectación se pudo evitar con una consulta que elevara de oficio la entidad, a través de la plataforma del RUE de la Cámara de Comercio ; pues se trata de un proceso que lleva aproximadamente dos (2) años en la elabo ración de documentos previos, con un trasfondo que busca garantizar derechos a la población vulnerable del país , correspondientes a estratos 1, 2 y 3 para acceder al bilingüismo, desconociendo los principios de economía , eficacia, eficiencia, celeridad y selección objetiva de la contratación.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política

y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera n en este caso TABONE ENTERPRIESES COLOMBIA S.A.S . por intermedio de su representante legal.Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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8 Como la norma no hace distinción, la persona jurídica, nacional o extranjera, pública o privada, también es titular de derechos fundamentales2, por ende, puede acudir a la acción de tutela para su protección, en tanto “estos derechos nacen de su condición de sujeto que existe y ocupa un espacio dentro de la sociedad”.3

Entre los derechos fundamentales que le asisten a la persona jurídica están: la igualdad; la inviolabilidad de domicilio, de correspondencia y demás formas de comunicación privada; el derecho de petición; el debido proceso ; la libertad de asociación; la inviolabilidad de documentos y papeles privados; el acceso a la administración de justicia; el derecho a la información; el habeas data y el derecho al buen nombre.

Como la sociedad demanda nte procura la protección del derecho fundamental al debido proceso, está legitimada por activa para acudir a la acción de tutela.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991

Como la sociedad demanda nte procura la protección del derecho fundamental al debido proceso, está legitimada por activa para acudir a la acción de tutela.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

El Fondo Nacional de Turismo –FONTURestá legitimado por pasiva en el proceso que se adelanta , dado que se recrimina de su parte acción y omisión vulneradora de derechos supremos . (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 , consagran que la tutela procede

2Ver, por ejemplo, sentencias SU -182 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo; T-300 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T -1179, M.P. Alvaro Tafur Gálvis; SU-1193 de 2000 y T -1658 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T -1725 de 2000 y T -079 de 2001,M.P. Fabio Morón Díaz. 3Sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez CaballeroRadicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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9 cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de

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9 cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como dispositivo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, la garantía del debido proceso debe cumplirse en todos los procesos penales, administrativos y disciplinarios, e implica la observancia de las formas propias de cada juicio, el respeto por el juez natural y la preexistencia de la ley al acto que se imputa.

Supone tal derecho, además, que todas las personas cuentan con unas condiciones sustanciales y procedimentales mínimas con las cuales se garantiza la protección de sus derechos e intereses, así como la efectividad del derecho material.

En el caso de la contratación pública, como una de las formas de acción de la administración, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que las actuaciones de quienes intervengan en la actividad contractual del Estado se someterán a los principios de economía, transparencia y responsabilidad, dentro del marco de los principios que rigen la función administrativa, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 209 superior y son: la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.4 Generalidades que no escapan al caso de FONTUR, aunque su ac tividad como contratante se rija por normatividad especial y el derecho civil y comercial.

En ese orden de id eas, todos los proponentes que participan en una licitación como la que es me ncionada en la demanda, deben

aunque su ac tividad como contratante se rija por normatividad especial y el derecho civil y comercial.

En ese orden de id eas, todos los proponentes que participan en una licitación como la que es me ncionada en la demanda, deben ser tratados de manera imparcial, vale decir, que respecto de ellos se mantenga el principio de igualdad y las reglas del proceso licitatorio que en cada caso previamente se determine.

4Sentencia C-508 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-621/05Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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Por esa razón, primigeniamente resulta admisible examinar la acción de tutela teniendo en cuenta que la Constitución Política dispone su procedencia contra los actos y omisiones de las autoridades públicas.

No obstante, en esta materia de contratación administrativa, la regla general que acompaña a la acción constitucional en torno a su carácter subsidiario y residual no varía; por ende, si con motivo u ocasión de la actividad contractual se vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá siempre que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación de un perjuicio.

Existiendo ese medio ordinario de protección judicial, solamente si se revela inidóneo e ineficaz para proteger los derechos fundamentales a la igualdad y el d ebido proceso, los cuales teóricamente pueden ser quebrantados en la etapa precontractual, tiene cabida la tutela como mecanismo transitorio

se revela inidóneo e ineficaz para proteger los derechos fundamentales a la igualdad y el d ebido proceso, los cuales teóricamente pueden ser quebrantados en la etapa precontractual, tiene cabida la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez ordinario resuelve de fondo el asunto.

Corresponde, entonces, determinar si existe ese medio judi cial ordinario que pueda servir al propósito de amparar efectivamente el derecho fundamental al debido proceso, que se argumenta conculcado en la etapa precontractual, como consecuencia de la descalificación del proponente TABONE ENTERPRIESES

COLOMBIA S.A.S.

Según la empresa demandante, FONTUR afectó sus derechos supremos al requerirle una información por medio de un canal virtual distinto al que se había propuesto y, además, en fecha diferente a la que estaba también previamente establecida.Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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11 En cuanto a lo primero se dirá que la molestia del representante legal de la sociedad oferente no deja de ser eso, una contrariedad porque lo evidente es que el correo electrónico lo recibieron y, de hecho, la compañía respondió a la solicitud, solo que n o cumpliendo con lo pedido.

Esto convenientemente lo omitió mencionar el demandante, porque realmente fue su desidia la que generó que la puntuación se desmejorara, al no poder comprobar la experiencia especifica exigida. Ciertamente, lo que el Fondo que hizo la invitación pública solicitó a la aquí demandante fue el número de

porque realmente fue su desidia la que generó que la puntuación se desmejorara, al no poder comprobar la experiencia especifica exigida. Ciertamente, lo que el Fondo que hizo la invitación pública solicitó a la aquí demandante fue el número de identificación de una compañía con la que supuestamente tuvo relación comercial la oferente , con miras a acreditar la práctica especial para llevar a cabo el objeto del contrato. Ese NIT fue el que no apareció en los documentos anexos a la propuesta ni se allegó al final del trámite por TABONE ENTERPRIESES COLOMBIA S.A.S ., desatendiendo el pedimento que en tal sentido elevó FONTUR.

Luego, desgastarse en si el correo electrónico era el adecuado, si quedó o no marcado como SPAM o si el requerimiento se hizo el 11, 12 o 18 de marzo, ninguna incidencia real tiene, porque lo cierto es que la proponente desatendió el requerimiento, no porque estu viese fuera de tiempo o porque no se hubiere enterado oportunamente de la petición de adición o porque no se hubiera recibido la documentación; t odo lo contrario sucedió, garantizándole los derechos que le asisten, el Fondo Nacional de Turismo se cercioró que la solicitud hubiese sido recibida por el destinatario y le recogió la respuesta respectiva, solo que en ella no se comunicaba el dato necesario para corroborar lo atinente a la exp eriencia de la compañía, nada más y nada menos que la identificación de la sociedad con quien trató de certificar ese rubro de conocimiento.Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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identificación de la sociedad con quien trató de certificar ese rubro de conocimiento.Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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Y no es admisible como lo intenta el impugnante, trasladar la carga de la prueba a la entidad que hizo la invitaci ón, en cuanto señaló que ella debió oficiosamente buscar en la Cámara de Comercio el mencionado NIT. Nada más inusual resulta ser tal razonamiento, pues siendo la aquí demandante quien tenía interés en la contratación, debía aportar el material suficiente para acreditar la experiencia exigida en la convocatoria. Como así no procedió, debe asumir las consecuencias de su inactividad cual es perder la posibilidad de contratación , por no alcanzar el puntaje requerido.

Lo que tampoco puede calificarse de perjui cio irremediable en cuanto era una mer a expectativa que no se concretó, se insiste, por su descuido e incumplimiento de los requisitos contemplados previamente.

Ahora bien, los argumentos aquí esgrimidos, en todo caso, corresponden a una actuación célere y sumaria que no impide a la empresa actora, si lo estima pertinente, acudir a la jurisdicción ordinaria y debatir el asunto, dado que como lo acotó el fondo demandado, la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. , resulta el medio pertinente en tanto la declaratoria de desierta no es en sí un acto administrativo sino un acto jurídico de carácter privado.

demandado, la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. , resulta el medio pertinente en tanto la declaratoria de desierta no es en sí un acto administrativo sino un acto jurídico de carácter privado.

No es la acción de tutela la vía judicial expedita e idónea para definir asuntos litigiosos, su carácter “sumario” que autoriza al juez para adoptar decisiones dentro de un trámite ágil, con base en pruebas que no han sido controvertidas, reafirma que no es oportuna para las cuestiones que exigen un pleno debate probatorio.Radicación: 110013109006202100060 01 T-5068

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13 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar el fallo emitido el 23 de abril de 2021 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá , dentro de la acción de tutela promovida por el representante legal de TABONE ENTERPRISES

COLOMBIA S.A.S..

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez