TSDJ BOG SP - 11001310900620210009 01-(19-03-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 11001310900620210009 01 Procedencia Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá Accionante Esperanza Becerra Aponte Accionado COLPENSIONES, FOMAG-FIDUPREVISORA Motivo Alzada Fallo negó tutela Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 22 Fecha diecinueve de marzo de dos mil veintiuno

Se r esuelve la impugnación promovida por la demandante, contra el fallo de tutela emitido el 8 de febrero de 2021 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

ESPERANZA BECERRA APONTE , por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad, la vida digna, el mínimo vida y la salud.

Hechos.- Precisó l a demandante que el 26 de julio de 2009 adquirió el derecho pensional pero le fue negado porRadicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

2 COLPENSIONES mediante la expedición de tres resoluciones, emitidas entre los años 2014 a 2015 . Por tal razón promovió demanda ordinaria que el Juzgado 28 Laboral del Circuito de

2 COLPENSIONES mediante la expedición de tres resoluciones, emitidas entre los años 2014 a 2015 . Por tal razón promovió demanda ordinaria que el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá conoció y falló el 5 de diciembre 2016 declarando que la actora era beneficiaria del régimen de transición por lo que condenó a COLPENSIONES al reconocimiento de la prestación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, l a sentencia fue apelada por ambas partes, y, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2017 la revocó.

Ante ese panorama siguió laborando hasta cumplir las 1300 semanas de cotización, solicitando el reconocimiento de la pensión en el año 2020, la cual mediante resolución del 5 de mayo de l mismo año le fue negada por considerar que solo acreditaba 1063 semanas, al no tener en cuenta el tiempo cotizado en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Interpuestos los recursos de reposición y apelación, la demandada expidió la Resolución 136411 del 26 de junio de 2020 confirmando la negativa del reconocimiento pen sional, y, luego mediante resolución del 12 de agosto de 2020 modificó lo entonces resuelto al ordenar remitir los documentos de la pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Agregó la actora que, a ctualmente, tiene 66 años de edad y no goza de buen estado de salud , por lo que solicita que se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la vida digna, la salud y el mínimo vital y , en

Agregó la actora que, a ctualmente, tiene 66 años de edad y no goza de buen estado de salud , por lo que solicita que se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la vida digna, la salud y el mínimo vital y , en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES que proceda aRadicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA 3 reconocer y pa gar la pensión de vejez , en forma retroactiva a partir del 26 de julio de 2009, con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Respuesta a la demanda .- La Dirección de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES S.A afirmó que la acción de tutela se torna improcedente dado que la demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria , ya que es la vía para debatir pretensiones económicas como las exteriorizadas en este caso.

Corroboró que mediante R esolución del 12 de agosto de 2020 dispuso remitir la solicitud pensional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ratificó que la interesada acredita un total de 1063 semanas cotizadas.

La Dirección Jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FIDUPREVISORA S.A , por su parte, indicó que respecto al caso en concreto no registra petición de la actora y coincidió que la acción de tutela es improcedente por existir otros mecanismos judiciales y no evidenciarse un perjuicio irremediable.

indicó que respecto al caso en concreto no registra petición de la actora y coincidió que la acción de tutela es improcedente por existir otros mecanismos judiciales y no evidenciarse un perjuicio irremediable.

Sentencia de primera instancia .- El 8 de febrero de 2021, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela instaurada, porque la demandante puede efectuar los reclamos ante el Juez Natural competente por tratarse de un conflicto laboral que amerita el análisis riguroso de diversos medios de prueba que permitan , en primer lugar , definir cuál entidad debe hacerse responsable del reconocimiento pensional, y, cuántas semanas tiene cotizadas,Radicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA 4 para entonces fallar en derecho eventualmente dándole la razón a la accionante y, por consiguiente, reconociendo la pensión de vejez o, en todo caso, permitiéndole controvertir lo que resuelva.

Ello, precisó el a -quo, porque COLPENSIONES considera que el llamado a reconocer la pensión de vejez es el FONDO NACIONAL DE PRESTACONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto subsisten aportes en el régimen de prima media con prestación definida por su vinculación en un empleo de carrera en la Secretaria Distrital de Educación de Bogotá como docente.

Finalmente, señaló, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable dado que si bien se mencionó la edad de la actora

empleo de carrera en la Secretaria Distrital de Educación de Bogotá como docente.

Finalmente, señaló, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable dado que si bien se mencionó la edad de la actora y padecimiento s de salud por la exposición a medios tecnológicos; no se demostró que en la actualidad no devengue sustento alguno.

Impugnación.- El apoderado de la demandante presentó recurso insistiendo en el amparo constitucional.

Admitió que la acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente, por lo que su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado los recursos o medios de defensa a su alcance, a menos que exista un perjuicio irremediable.

En cuanto a la idoneidad de los otros medios de defensa judicial, recapituló que la Corte Constitucional ha justificado la procedencia excepcional de la acción de tutela para salvaguardar derechos de seguridad social, cuando se demandaRadicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA 5 la salvaguarda del principio de primacía del derecho sustancial sobre lo procesal, ante una flagrante transgresión de los derechos fundamentales , teniendo en cuenta la demora del proceso ordinario frente a las contingencias de la edad, para evitar que una persona acuda a los estrados judiciales y espere hasta el final de un proceso ; también las hipótesis relacionadas con la afectación al mínimo vital.

En el presente caso, indicó, la señora ESPERANZA BECERRA

evitar que una persona acuda a los estrados judiciales y espere hasta el final de un proceso ; también las hipótesis relacionadas con la afectación al mínimo vital.

En el presente caso, indicó, la señora ESPERANZA BECERRA APONTE nació el 26 de julio de 1954, esto significa que a 26 de julio de 2009 tenía 55 años de edad cumplidos y había cotizado un mínimo de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, no le eran exigibles las 750 semanas del acto legislativo 01 de 2005. Aun así, siguió trabajando hasta cumplir las 1300 semanas y una vez reunidas volvió a solicitar el reconocimient o de la pensión, la cual volvieron a negar por razones injustificadas, vulnerando sus derechos fundamentales.

Considera que n o existe razón jurídica para señalar que por encontrarse activa como docente en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio n o le es posible obtener la pensión de vejez, pues de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 están excluidos los afiliados a dicha entidad, en cuanto se trata de un régimen especial.

Con base en lo anterior solicit ó revocar el fallo del 8 d e febrero de 2021 y ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez. En subsidio, se ordene a Colpensiones y al Fondo de PrestacionesRadicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

6 Sociales del Magisterio resolver con carácter prioritario el derecho pensional solicitado por la actora.

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

6 Sociales del Magisterio resolver con carácter prioritario el derecho pensional solicitado por la actora.

CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendien do a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso ESPERANZA

BECERRA APONTE.

Legitimación pasiva. El artícul o 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo a garantías como la seguridad social, el debido p roceso y la igualdad, la acción se ha dirigido contra COLPENSIONES y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-FIDUPREVISORA; entidades demandables en sede de tutela en cuanto se le s atribuye acciones y omisiones vulneradoras de garantías supremas.Radicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

7 Por consiguiente, están legitimadas por pasiva en el proceso que

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

7 Por consiguiente, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el si mple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta

forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela seRadicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA 8 presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo princ ipal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Así las cosas, corresponde determinar si ESPERANZA BECERRA APONTE cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para obtener la pensión de vejez que alega en su favor , adicionalmente de acuerdo con lo expuesto por su apoderado, aplicando normatividad que incluso ya la jurisdicción laboral examinó y denegó.

Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento

que alega en su favor , adicionalmente de acuerdo con lo expuesto por su apoderado, aplicando normatividad que incluso ya la jurisdicción laboral examinó y denegó.

Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de pensión de vejez y que el derecho le fue negado mediante acto s administrativos oportunamente impugnados y confirmados. Que, habiendo acudido al juez ordinario, perdió la demanda instaurada con ese mismo fin. Así mismo, que COLPENSIONES en su último pronunciamiento se declaró incompetente para resolver la pretensión económica, por lo que dio traslado del expediente al FOMAG -FIDUPREVISORA para lo pertinente.

Bajo esos presupuestos se infiere que la característica esencial de la acción de tutela de subsidiariedad no se acredita en este diligenciamiento, como lo concluyó acertadamente el a-quo.Radicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

9 En efecto, s ólo resulta procedente instaurar la acción excepcional en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución).

En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno que, en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones

En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno que, en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.- Aunque existen esos otros mecanismos de defensa a que se aludió con antelación, como lo mencionó el recurrente la acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”, teniendo en todo caso que acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación.

Así lo consignó la Corte en sentencia T-836 de 2006:

“El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho , a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento d e los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.” (Subraya fuera de texto)Radicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

10 En posterior oportunidad1 reiteró:

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

10 En posterior oportunidad1 reiteró:

“…, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocim iento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”

A partir de tales planteamientos, se colige que en el presente caso no se cumplen los enunciados que tratan, concretamente, sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar, ha de afirmarse que las Resoluciones por medio de las cuales COLPENSIONES negó el derecho de pensión a la actora no se muestra n contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que fueron objetadas mediante los recursos ordinarios, es decir, fue puesta en reconsideración; se mantuv ieron en los términos que fueron proferidas, decidiendo en la última de ellas, remitir el expediente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada la vinculación activa de la demandante como docente.

Lo que ha surgido , entonces, es una desavenencia con los argumentos de la administración en la solución del asunto, lo que

de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada la vinculación activa de la demandante como docente.

Lo que ha surgido , entonces, es una desavenencia con los argumentos de la administración en la solución del asunto, lo que de paso permite inferir que el derecho al reconocimiento de la

1 Sentencia T043 de 2007[Radicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA 11 prestación económica no surge diáfano, es discutido , presenta discrepancia en la interpretación de la normatividad aplicable, y, por tanto, no compete al juez c onstitucional inmiscuirse para resolver la controversia.

Por estas razones resulta imperativo confirmar la decisión de primera instancia, pues no se trata de un derecho consolidado e indiscutible, y, existen otros mecanismos de defensa para dilucidar la controversia suscitada entre COLPENSIONES y la solicitante de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de un perjuicio irremediable, pues es evidente que la actora continúa laborando y percibe un ingreso que le permite su subsistencia, además de tener de esa manera garantizada la atención en salud; entonces, se insiste, como el derecho prestacional no es incontrovertible, los argumentos expuestos por la administració n para negarla deben ser debatidos y rebatidos ante las autoridades ordinarias competentes, activando los mecanismos que la interesada tiene a su alcance y no ha ejercido adecuadamente.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando

competentes, activando los mecanismos que la interesada tiene a su alcance y no ha ejercido adecuadamente.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERadicación: 11001310900620210009 01 T-4981

Accionante: Esperanza Becerra Aponte

Accionado: COLPENSIONES, FIDUPREVISORA

12 Confirmar el fallo emitido el 8 de febrero de 2021 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por ESPERANZA BECERRA APONTE.

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez (Ausencia justificada) Rad. T4981