TSDJ BOG SP - 110013109006202200196 01-(18-10-2022)

RÉPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ. Radicado: 110013109006202200196 01 Accionante: Geovany Andrés Casanova Díaz Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso Decisión: Modifica. Acta Aprob.: 138 Fecha: Bogotá. D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN: Resolver el recurso de impugnación promovido por GEOVANY ANDRÉS CASANOVA DÍAZ en contra del fallo proferido el 12 de agosto de 2022 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo invocados en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Sala 17° de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda. Expuso el accionante que con ocasión del adelantamiento del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera Administrativa de la Agencia Nacional de Infraestructura, normado mediante el Acuerdo No. 0244 del 3 de septiembre de 2020, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, encontró una irregularidad durante su trámite en tanto, mediante el Decreto Legislativo No. 491 de 2020 se determinó el aplazamiento de los procesos de selección, atendiendo a la emergencia sanitaria por cuenta

de la pandemia por Covid 19 que azotó a la humanidad. Empero, que tal normativa fue reemplazada por el Decreto No. 1754 del mismo año que ordenó la reactivación de los procesos que se encontraran suspendidos.110013109 006 2022 00196 01 Con tal panorama normativo, la Sala 17° de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estudió su validez y en decisión del 3 de junio de 2022, al interior del proceso con número de radicado 2021 – 04664 decretó la nulidad del Decreto No. 1754. No obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil continuó dando aplicación a este, situación que lo perjudica al haber perdido su empleo (que ocupaba en provisionalidad) en virtud de un proceso de selección que se adelantó conforme normas nulas. En consecuencia, solicitó proteger sus derechos fundamentales y ordenar la no continuación del proceso de selección para proveer empleos de la Agencia Nacional de Infraestructura. Como medida provisional, el accionante solicitó la suspensión del proceso de selección, hasta tanto no se finalice el trámite tutelar, petición que fue resuelta negativamente, mediante el auto del 3 de agosto de 2022. 2. Respuestas de las accionadas. 2.1. El jefe de la oficina jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil describió de manera detallada cada una de las etapas adelantadas al interior del proceso de selección en controversia, precisando que las inscripciones iniciaron el 25 de enero de 2021 y actualmente se encuentran pendientes de conformación de las listas de elegibles. Sin embargo, indicó que,

el accionante GEOVANY ANDRÉS CASANOVA DÍAZ participó para el cargo de experto, código G3, grado 6, ofertado en la modalidad de concurso abierto, pero fue eliminado por no superar el puntaje mínimo aprobatorio de las pruebas escritas sobre competencias funcionales. Ahora bien, acerca de las decisiones proferidas por el Consejo de Estado sobre los procesos de selección adelantados durante la emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional, debido a la pandemia por covid 19, señaló que la nulidad decretada sobre la normativa en vigencia únicamente afecta procesos de selección que estuviesen en etapa de reclutamiento o aplicación de pruebas entre la expedición de la sentencia – 3 de junio de 2022 – y la finalización de la emergencia sanitaria – 30 de junio de 2022 – así que, entendiendo que para ese interregno el proceso de selección en controversia ya había superado ambas etapas no se vio afectado por lo decidido y, en consecuencia, tampoco pueden afectarse los nombramientos en periodo de prueba o las listas de elegibles conformadas. Finalmente, expuso el actuar temerario del accionante por adelantar idéntica acción de tutela ante el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, bajo el radicado No. 2022 00222110013109 006 2022 00196 01 3. El fallo impugnado. Mediante sentencia del 12 de agosto de 2022, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió no tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de GEOVANNY ANDRÉS

CASANOVA DÍAZ, pues encontró que la sentencia bajo la cual el accionante pretendía la nulidad del proceso de selección de vacantes en la Agencia Nacional de Infraestructura se emitió el 3 de junio de 2022, momento para el cual ya se habían estructurado las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas por lo que no es posible su aplicación retroactiva. Adicionalmente, al hacer un recuento del alcance constitucional de los derechos propuestos como vulnerados, encontró que la Comisión Nacional del Servicio Civil respetó cada una de las normas que regulan el concurso de méritos y no conculcó el derecho al trabajo de CASANOVA quien ni siquiera expuso la configuración de un eventual perjuicio irremediable. 4. La impugnación. Inconforme con la decisión en precedencia, el señor GEOVANNY ANDRÉS CASANOVA DÍAZ procedió a impugnarla señalando que sí existe una vulneración a su debido proceso en tanto, con posterioridad a la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 de 2020, los procesos de selección que se encontraban etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas se vieron suspendidos, mientras que los demás no (incluyendo el adelantado para proveer las vacantes de la Agencia Nacional de Infraestructura) y ello denota un trato diferencial entre unos y otros concursantes y, en consecuencia, reiteró su petición inicial sobre la no continuación del concurso en controversia. Adicionalmente indicó que su solicitud de medida provisional sobre la suspensión del proceso de selección en curso no había sido tratada por el Juzgado de instancia por lo que consideró incompleta la decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como ha sido reiterado por esta Corporación, la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, es un procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando

DE LA SALA Como ha sido reiterado por esta Corporación, la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, es un procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, pero solo en110013109 006 2022 00196 01 los eventos en que carezcan de otros medios idóneos de defensa judicial para su restablecimiento, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Bajo tal proposición, es que analizará esta Sala de decisión el objeto de inconformidad del impugnante, el cual se concreta en obtener vía tutela la suspensión definitiva del proceso de selección adelantado en razón al Acuerdo No. 0244 del 3 de septiembre de 2020, de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuyo objetivo es proveer de manera definitiva las vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de la Agencia Nacional de Infraestructura, pues estima que sus etapas se adelantaron en vigencia del Decreto 1754 de 2020, que el 3 de junio de 2022 fue declarado nulo por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Señaló el accionante que su pretensión tiene fundamento en el hecho de que desde el 18 de octubre de 20121 se desempeña, en provisionalidad, como experto código G3, grado 6 de la Agencia Nacional de Infraestructura, cargo que fue ofertado en la modalidad

abierta del proceso de selección mencionado. Sin embargo, a lo largo del trámite tutelar se tuvo conocimiento de que CASANOVA DÍAZ no logró superar la prueba escrita de competencias funcionales pues obtuvo 62,31 puntos, cuando el puntaje mínimo aprobatorio era de 65, luego, tratándose de una etapa eliminatoria, el accionante no pudo continuar con el proceso y una vez realizado el nombramiento de la persona concursante ganadora, perderá su empleo. Situación con la cual estimó la existencia de una presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad pues, una vez conocida la decisión proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso 110010315000202104664 00, que decretó la nulidad del Decreto 1754 de 2020, y asume que todos los procesos de selección adelantados en su vigencia debían ser nulos, igualmente. Es preciso aclarar, en primer lugar, que los procesos de selección o concurso de méritos para proveer cargos públicos son instrumentos creados por el legislador – Ley 909 de 2004 y normas complementarias – para brindar una herramienta equitativa, objetiva e imparcial que permita a cualquier persona, cumpliendo los requisitos mínimos de experiencia y estudio, acceder a un cargo en una entidad estatal. Adicionalmente, entre los años 2020 y 2022, por cuenta del decreto de la emergencia sanitaria por covid 19 en el país, el gobierno nacional, en uso de sus facultades 1Folio 1. Carpeta: Anexos. Carpeta digital. Certificación laboral expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura.110013109 006 2022 00196 01 extraordinarias decidió emitir una serie de instrumentos para regular el adelantamiento, entre otros, los procesos de selección a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En tal sentido, el 28 de marzo de 2020, expidió el Decreto Legislativo No. 491,

01 extraordinarias decidió emitir una serie de instrumentos para regular el adelantamiento, entre otros, los procesos de selección a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En tal sentido, el 28 de marzo de 2020, expidió el Decreto Legislativo No. 491, cuyo artículo 14 dispuso que “Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazaran los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o especifico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas. Las autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria. […]” (subrayas fuera de texto original.) No obstante, con posterioridad, el 22 de diciembre de la misma anualidad, se expidió el Decreto 1754 que reactivó las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodos de prueba de los procesos de selección garantizando la aplicación de protocolos de bioseguridad. Ahora bien, adicionalmente, cada uno de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil cuenta con una normativa específica – Acuerdo 0244 del 3 de septiembre de 2020, para este caso –, que procura abarcar cada una de las vicisitudes que puedan suscitarse a lo largo del proceso, con el fin de dar garantías a todos los participantes. Dentro de ellas, por supuesto los derechos a la contradicción y el debido proceso, y la valoración de cada una de las pruebas presentadas por los aspirantes. Para el caso en particular planteado por el señor CASANOVA DÍAZ se tiene claro que la estructura del proceso de selección se componía de las siguientes etapas: Inscripciones en modalidad abierta

y el debido proceso, y la valoración de cada una de las pruebas presentadas por los aspirantes. Para el caso en particular planteado por el señor CASANOVA DÍAZ se tiene claro que la estructura del proceso de selección se componía de las siguientes etapas: Inscripciones en modalidad abierta (22 de febrero de 2021); aplicación de pruebas escritas (12 de septiembre de 2021); valoración de antecedentes y publicación de resultados (4 de enero de 2022); y la conformación de listas de elegibles (para el cargo ocupado por el accionante no se ha realizado en virtud de un fallo de tutela). Mientras que el fallo del Consejo de Estado se emitió el 3 de junio de 2022 declarando la nulidad del Decreto 1754, y el estado de emergencia sanitaria finalizó el 30 de junio de 2022; razón por la cual únicamente los procesos cuyas etapas de reclutamiento y pruebas se realizaron en este interregno110013109 006 2022 00196 01 podían verse afectas por la decisión pues, evidente es que el ordinal segundo de la providencia resolvió “DECLARAR que los efectos de nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 operan únicamente desde el momento de emisión de esta sentencia y hacia futuro o ex nunc, de acuerdo con los motivos anteriormente expuestos.” Luego no existe fundamento alguno para que, vía tutela, como si se tratara de una instancia más ante la decisión del Consejo de Estado, se anulen las fases superadas del proceso de selección de vacantes de la Agencia Nacional de Infraestructura; pues como se evidenció en líneas anteriores,

sus etapas de reclutamiento y pruebas se adelantaron casi un año antes de la contingencia de que se ocuparon los actos del gobierno que fueron examinados por el órgano competente en lo administrativo, y dio claridad en el alcance de su decisión y cuestión diferente es que el accionante pretenda un efecto retrospectivo y no futuro como claramente precisó la mencionada Corporación. Tanto así que entre el 3 y el 30 de junio de 2022, periodo en el que tuvo vigencia la declaratoria de nulidad, el proceso de selección en controversia el aquí accionante ya había sido notificado su eliminación del proceso por no haber superado la prueba de conocimientos y únicamente estaba pendiente la conformación de la lista de elegibles para el cargo de experto código G3, grado6. Ahora bien, aun cuando la primera instancia estudió de fondo la presunta vulneración de derechos, es menester recordar al accionante el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Esto es, que esta únicamente es procedente cuando el accionante ya ha agotado todos los medios ordinarios para remediar la presunta vulneración de derechos y no cuenta con más alternativa que acudir a este instrumento extraordinario. O cuando los medios no son idóneos y la acción se utiliza de manera provisional. Sin embargo, de los argumentos expuestos a lo largo del trámite se evidencia que el señor CASANOVA DÍAZ no ha intentado tan siquiera la vía gubernativa ante las autoridades que adelantaron el proceso de selección y menos se ha propuesto discutir la validez del proceso de selección ante el juez natural – el juez administrativo – haciendo uso de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, como la nulidad, siendo tal escenario el propicio para, inclusive, solicitar medidas provisionales como la suspensión provisional del proceso. No. El accionante pretendió adoptar la vía expedita de la tutela desconociendo sus requisitos de procedibilidad.110013109 006 2022 00196 01 Adicionalmente, tampoco expuso el accionante la eventual configuración de un perjuicio irremediable que permita a la jurisdicción constitucional actuar de manera paliativa. Porque de acuerdo con los elementos de conocimiento por él mismo aportados, aún ostenta el cargo de experto código G3, grado6 de la Agencia Nacional de Infraestructura, pero además no se logró evidenciar un actuar incorrecto o ilegal de parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil al interior de la convocatoria pública. Al contrario, se evidenció el cumplimiento a cabalidad de las normas en vigencia y el agotamiento de cada una de las etapas, respetando los espacios de contradicción de cada uno de los participantes, de los cuales CASANOVA DÍAZ tampoco hizo uso. Ahora bien, acerca del presunto trato diferencial entre el accionante y los demás concursantes de otros procesos de selección (que no precisó cuáles) que se pudieron haber visto nulitados en razón de la declaratoria de nulidad del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión únicamente aprecia la aplicación correcta de los principios de la temporalidad de las normas y las decisiones judiciales. Finalmente, el señor CASANOVA DÍAZ expresó su inconformidad frente al no pronunciamiento del Juez de primera instancia sobre su solicitud de medida provisional, proposición frente a la

cual tampoco existe razón puesto que desde el auto del 3 de agosto de 2022 que avocó el conocimiento de la acción, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento decidió “negar la medida, pues se acude a la acción de tutela, por se un mecanismo preferente y sumario, el término de 10 días hábiles es más que expedito para decidir sobre las pretensiones del accionante, máxime cuando no se allega prueba alguna de lo anunciado.”2 En conclusión, atendiendo a la motivación expuesta deberá modificarse la decisión de primera instancia que negó el amparó de los derechos fundamentales de GEOVANNY ANDRÉS CASANOVA DÍAZ para en su lugar declarar la improcedencia de la acción por no superarse el requisito de subsidiariedad. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, 2 Folio 2. Archivo: Auto avoca tutela 196 – 2022. Carpeta digital.110013109 006 2022 00196 01

RESUELVE: Primero: MODIFICAR el fallo proferido el 12 de agosto de 2022 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá que negó el amparo a los derechos fundamentales de GEOVANNY ANDRÉS CASANOVA DÍAZ para, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción propuesta por no superar el requisito de la subsidiariedad. Segundo: Declarar que contra esta decisión no proceden recursos. Tercero: Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS,

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ