TSDJ BOG SP - 110013109007202100001 01-(01-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109007202100001 01

Procedencia: Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Accionada: Nueva EPS, Hospital Universitario Clínica San Rafael y la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en SaludADRES Derecho a tutelar: Salud.

Decisión: Confirma.

Acta No. 029 Bogotá D.C. Marzo primero (1°) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación interpuesta contra e l fallo de tutela proferido el 22 de enero de 2021, por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, al señor

GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“Indica el accionante, que acude al amparo constitucional, toda vez que Se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud con la NUEVA EPS como cotizante, que debido a una lesión en la trompa de Eustaquio del oído derecho lo vienen atendiendo en el Hospital Universitario

que Se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud con la NUEVA EPS como cotizante, que debido a una lesión en la trompa de Eustaquio del oído derecho lo vienen atendiendo en el Hospital Universitario Clínica San Rafael donde los médicos además de ordenarme unos exámenes determinaron que debía consultar con especialista en Otorrinolaringología para definir si era necesario realizar cirugía de

DILATACION DE TROMPA DE EUSTAQUIO.

Agrega que, desde hace más de un mes le realizaron los exámenes y empezó a solicitar le otorgaran la cita con el especialista en el centroRadicado 110013109007202100001 01

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

2 asistencial pero siempre le responden que no hay citas hasta nueva orden por falta de agenda.

Coloca de presente que se ha dirigido en varias ocasiones a la NUEVA EPS para solicitarle solucionen la situación, pero no he recibido respuesta, por lo cual, se comunicó vía correo electrónico con la Defensoría del Pueblo solicitando su asesoría e intervención, donde el asesor que asumió el caso procedió a enviar gestión directa al Hospital Universitario Clínica San Rafael para que le realicen la consulta especializada, pero esa entidad no le dio respuesta y a la entidad estatal tampoco, indica que al contactar al asesor de la

consulta especializada, pero esa entidad no le dio respuesta y a la entidad estatal tampoco, indica que al contactar al asesor de la Defensoría del Pueblo y establecer el silencio injustificado de la institución asistencial, el funcionario procedió a enviar requerimiento a la IPS sin que se recibiera respuesta, por lo que procedió a elaborar la demanda de tutela por evidenciar una vulneración de sus derechos fundamentales.

Resalta que debido a la demora inmoral e injustificada en la práctica de la consulta con el otorrinolaringólogo, y por ende, en la definición de la realización del procedimiento, su condición auditiva va en deterioro progresivo sin que las accionadas se conduelan y cumplan las obligaciones de brindar los servicios con oportun idad, celeridad, eficiencia, considera que con etas actuaciones demuestran la acostumbrada conducta de las accionadas que mantienen la salud y la vida de sus afiliados en vilo cada vez que los médicos disponen algún servicio, y habiendo trans currido más de un mes de expedida la orden médica, aún no la han practicado.

Destaca que, a la fecha en que interpone esta acción de tutela ni la NUEVA EPS ni el HOSPITAL UNIVERSITARIO CLINICA SAN RAFAEL han practicado la consulta con OTORRINOLARINGOLOGO lo que impide tener una solución efectiva y oportuna al problema de sus oídos, omitiendo conscientemente las accionadas la normatividad vigente en especial la Ley Antitrámites

consulta con OTORRINOLARINGOLOGO lo que impide tener una solución efectiva y oportuna al problema de sus oídos, omitiendo conscientemente las accionadas la normatividad vigente en especial la Ley Antitrámites (Decreto 019 de 2012) que determina que las EPS e IPS no deben demorar el suministro de los distintos servicios requeridos por el afiliado más allá de cinco (5) días hábiles término que en este evento es evidente se ha superado, pues lo han sometido a esperar más de un (1) mes para recibir los servicios que necesita con suma urgencia.

Requiere el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y como consecuencia de ello se le ordene a la NUEVA EPS y al HOSPITAL UNIVERSITARIO CLÍNICA S AN RAFAEL, disponer de manera inmediata la autorización cobertura y práctica de la consulta con otorrinolaringólogo y el procedimiento dilatación de trompa de Eustaquio.

Asimismo, depreca atención integral incluyendo exámenes, procedimientos, medicamentos, citas con especialistas, y todos los demás servicios que sean ordenados por los médicos sin exigencia de copagos o cuotas moderadoras…”.1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Fallo de tutela.Radicado 110013109007202100001 01

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

3

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Fallo de tutela.Radicado 110013109007202100001 01

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Tutela de 2ª instancia

3 Por reparto conoció el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento y, previo al trámite de ley, el 22 de enero de 2021, profirió fallo de tutela por medio del cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, al señor

GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Lo anterior, al considerar que el accionante no refirió que la EPS o la IPS le hubiesen negado la práctica del examen de “ Imitancia Acústica”; sin embargo, no asistió a la cita de control por otorrinolaringología programada para el 12 de enero de 2021, la cual reclama por vía constitucional, justificando su inasistencia en la falta de autorización y práctica del examen referido, lo cual se contradice con lo afirmado en la demanda, en la que señala que hace más de un mes cuenta con todos los exámenes para asistir ante el especialista.

Por tanto, es claro que no han sido negados los servicios médicos ordenados, sino que, por el contrario, por su propia decisión dejó de asistir a la consulta mencionada, con la consecuencia correspondiente. No obstante, solicitó a la Nueva EPS que, de no haberlo hecho, autorice la práctica del examen mencionado en el Hospital San Rafael o en la IPS que estime; además, solicitó a la institución médica que, en caso de realizar ese tipo de exámenes, proceda a rea lizarlo y que

autorice la práctica del examen mencionado en el Hospital San Rafael o en la IPS que estime; además, solicitó a la institución médica que, en caso de realizar ese tipo de exámenes, proceda a rea lizarlo y que asigne al accionante cita por otorrinolaringología con el Dr. Martínez.

Igualmente, negó la concesión del tratamiento integral, así como la exoneración de copagos, al considerar que ello no fue ordenado por el galeno tratante, no está demost rado que su tratamiento hubiese sido interrumpido, así como tampoco de acreditó que careza de recursos para asumir el pago de las cuotas moderadoras o copagos2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

2 Ibídem.Radicado 110013109007202100001 01

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

4 El Hospital Universitario Clínica San Rafael impugnó el fallo de primera instancia y refirió que el 26 de enero de 2021 el accionante tuvo la cita requerida con el especialista en otorrinolaringología, e hizo mención de lo ocurrido en dicha cita, motivo por el cual, no puede afirmarse que exista vulneración a derechos de su parte.

Carece de competencia para autorizar los servicios médicos que requieran los pacientes, siendo ello de competencia exclusiva de la EPS. Por lo que reiteró que no ha vulnerado derecho alguno, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva de su parte3.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación

existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva de su parte3.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación presentado contra el fallo proferido el 22 de enero de 2021, por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, al señor GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Para explicar el tema propuesto por la accionante, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) El derecho a la salud y el tratamiento integral ; para luego, ii) determinar si, conforme se señala, la autoridad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante.

5.1.- Con relación al derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterativa en señalar que:

“El derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal).

Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que

3 Impugnación.Radicado 110013109007202100001 01

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Tutela de 2ª instancia

5 requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por sí mismo). En otras

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

5 requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.”4 (Resalto fuera de texto). En torno al concepto del médico tratante, como principal criterio para determinar si se requiere o no un procedimiento en salud se ha dicho:

“En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.”5.

Y en cuanto a la obligación de la EPS, de prestar servicios ordenados por los médicos tratantes, ha dicho lo siguiente:

“El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad

decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de to das maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar.”6.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo, es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida , derivado del actuar de NUEVA EPS y el Hospital Universitario Clínica San Rafael, al no concederle la cita con o torrinolaringología para definir si es necesario que le sea realizada cirugía de dilatación de trompa de eustaquio, e, igualmente, para que le sea concedido un tratamiento integral y sea exento del pago de cuotas moderadoras.

5.2.1.- Verificado el escrito de demanda, así como los anexos allegados, se conoce que el accionante está siendo tratado en el Hospital Universitario Clínica San Rafael por el diagnóstico de

4 Corte Constitucional Sentencia T - 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Corte Constitucional Sentencia T - 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Corte Constitucional Sentencia SU - 480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.Radicado 110013109007202100001 01

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

6 “disfunción tubarica bilateral ”, motivo por el cual, el día 5 de enero de

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

6 “disfunción tubarica bilateral ”, motivo por el cual, el día 5 de enero de 2020, se ordenó la práctica del examen denominado “Imitancia Acustica”, así como cita de control con otorrinolaringología.

A pesar que el accionante refirió que le fueron practicados todos los exámenes y que sólo estaba pendiente que hubiese agenda para que se realice la cita con el especialista mencionado, lo cierto es que no demostró que esa situación fuese cierta, máxime si se tiene en cuenta que, de lo referido por el Hospital Universitario Clínica San Rafael, la cita mencionada se programó para el día 12 de enero de 2021; sin embargo, esta no se realizó por inasistencia del accionante, quien manifestó que aún no había realizado el examen de “inmitancia acústica”, toda vez que la EPS no tiene agenda disponibles , situación que se contradice con lo descrito en la demanda7.

Pese a lo anterior, verificado el contenido del escrito de impugnación, se estableció que el día 26 de enero de 2021 fue efectuada la cita con el especialista referido, en la que se mencionó que llevaba los resultados audiológicos y se solicitaron como ins umos “balón de dilatación no complaciente y valoración pre anestésica ”, e, igualmente, cita de control por otorrinolaringología . Situación que permite afirmar que, tanto el examen, como la cita ordenada, fueron autorizados y realizados.

Luego, entonces, n o se encuentra vulneración a los derechos fundamentales del accionante , toda vez, tal como lo refirió el a quo,

permite afirmar que, tanto el examen, como la cita ordenada, fueron autorizados y realizados.

Luego, entonces, n o se encuentra vulneración a los derechos fundamentales del accionante , toda vez, tal como lo refirió el a quo, no se acreditó que las accionadas hubiesen negado el acceso a los servicios médicos autorizados en favor de este, máxime si se tiene en cuenta que las órdenes médicas datan del 5 de enero de 2021 y el 26 de enero de este año, ya había sido efectuada la cita requerida por vía constitucional.

Por tanto, se confirmará la orden de negar el amparo del derecho a la

7 Respuesta Hospital Universitario Clínica San RafaelRadicado 110013109007202100001 01

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Tutela de 2ª instancia

7 salud en conexidad con la vida, al se ñor GUSTAVO ADOLFO TORRES

VAQUERO.

5.2.2.- Respecto de la solicitud de autorización de tratamiento integral debe afirmarse, tal como lo refirió el a quo, que no están dadas las condiciones para ordenar este por vía de tutela, máxime si se tiene en cuenta que no está acreditado que la EPS o la IPS hubiesen dejado de prestar los servicios requeridos por el accionante, así como tampoco que negaran el acceso médico al señor TORRES VAQUERO.

Tal situación permite establecer que no es posible presumir que exista mala fe por parte de dichas entidades, toda vez que no está acreditado que hubiesen vulnerado derecho alguno. Por tanto, tendrá que confirmarse su negativa.

5.2.3.- Por último, debe afirmarse que tampoco se acreditó que el

mala fe por parte de dichas entidades, toda vez que no está acreditado que hubiesen vulnerado derecho alguno. Por tanto, tendrá que confirmarse su negativa.

5.2.3.- Por último, debe afirmarse que tampoco se acreditó que el accionante carezca de recursos económicos para efectuar el pago de los copagos o cuotas moderadoras, por lo que no es posible afirmar que este genere una carga excesiva imposible de c umplir, que le impida acceder a los servicios médicos.

Por tal motivo, ante dicha falta de demostración, no es posible afirmar que el pago referido pueda vulnerar sus derechos, ante lo cual, tendrá que confirmarse la orden de primera instancia, en el sent ido de negar la solicitud de exoneración del pago de los copagos o cuotas moderadoras.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERadicado 110013109007202100001 01

A/ GUSTAVO ADOLFO TORRES VAQUERO.

Tutela de 2ª instancia

8 PRIMERO.- Confirmar el fallo de fecha 22 de enero de 2021, proferido por el Juzgado 27 Penal del circuito con función de conocimiento, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase el expediente para su eventual revisión a la H. Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo.