TSDJ BOG SP - 11001310900720210001001-(12-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada de los demandantes contra la sentencia del 8 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

GERÓNIMO ANTONIO GARCÍA HEREDIA y ESTEFANY VALENTINA DE JESÚS DÍAZ SOTO, a través de apoderada, presentaron acción de tutela contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES--, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. El día 25 de mayo de 2020, SANTIAGO DE JESÚS GARCÍA DÍAZ, su hijo, nacido en Venezuela, de 2 años de edad, fue atropellado por un vehículo que se dio a la fuga en el municipio de Calarcá (Quindío) , lo que le ocasionó la muerte.

2. Ellos, ciudadanos venezolanos, le solicitaron a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-- el Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001310900720210001001

Demandantes: GERÓNIMO ANTONIO GARCÍA HEREDIA Y ESTEFANY

VALENTINA DE JESÚS DÍAZ SOTO Demandado: ADRES Asunto: tutela de 2ª instancia

Demandantes: GERÓNIMO ANTONIO GARCÍA HEREDIA Y ESTEFANY

VALENTINA DE JESÚS DÍAZ SOTO Demandado: ADRES Asunto: tutela de 2ª instancia Aprobado: acta Nº 026

Fecha: doce de marzo de dos mil veintiunoRad. 11001310900720210001001

Tutela de 2ª instancia

2 pago de la indemnización y los gastos funerarios ocasionados por la muerte de su hijo en el accidente de tránsito1.

3. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES--, por medio de un correo electrónico del 8 de octubre de 2020, les devolvió su petición por no haber aportado la certificación bancaria del beneficiario ni el certificado del registro civil de nacimiento del menor.

4. El día 13 de octubre d e 2020, le pidieron nuevamente a la mencionada entidad la correspondiente indemnización, al tiempo que allegaron copia de la requerida certificación y de una autorización para que el dinero fuera consignado a la cuenta bancaria de su apoderada.

5. La mentada administradora, a través del oficio N° 20201600067891 del 12 de noviembre de 2020, le devol vió su solicitud, aduciendo que el titular mencionado en la certificación bancaria no coincide con el beneficiario de la indemnización.

6. El día 14 de diciem bre de 2020, le solicitaron a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-- la revocatoria directa del oficio N° 20201600067891 del 12 de noviembre de

6. El día 14 de diciem bre de 2020, le solicitaron a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-- la revocatoria directa del oficio N° 20201600067891 del 12 de noviembre de 2020, con fundamento en que tal decisión es contraria a la Constitución y a la ley y les causa un agravio injustificado.

7. La entidad demandada, por medio d el oficio N° 20211600008391 del 6 de enero de 2021, les negó su petición, con el argumento de que la solicitada revocatoria no procede frente a actos de tr ámite, preparatorios o de impulso.

8. Manifiestan que tienen un estatus migratorio irregular, lo que les impide abrir una cuenta bancaria, y que ellos autorizaron a su abogada para recibir la pretendida indemnización.

1 Los actores no indicaron cuándo presentaron la referida solicitud.Rad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

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9. En tal virtud, pretenden que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES-- que tramite y resuelva de fondo su solicitud de pago de indemnización y gastos funerarios por la muerte de su hijo en el accidente de tránsito.

DEL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al que por reparto le correspondió la tutela, la negó. En sustento de su decisión, adujo que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-- no ha actuado arbitrariamente,

reparto le correspondió la tutela, la negó. En sustento de su decisión, adujo que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-- no ha actuado arbitrariamente, puesto que l os actores no han allegado los documentos requeridos para darle trámite a su solicitud.

Adicionalmente, señaló que la autorización para que se le s consignen los dineros en la cuenta bancaria de la apoderad a carece de nota de presentación personal ante notario y, por ende, no tiene ningún efecto jurídico.

Agregó que conforme al artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, los accionantes cuentan con un término de 3 años para presentar en debida forma la respectiva solicitud, al tiempo que la acción de tutela no procede frente a actos administrativos particulares, toda vez que estos puede n ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que los demandantes lo hayan hecho.

DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar la impugnación, la apoderada de los accionantes solicita que se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, que se les conceda la tutela. Al efecto, alega que la acción de tutela no busca que se decrete la nulidad de ningún acto administrativo, sino que se tomen acciones afirmativas para proteger los derechos de los accionantes, quienes, por ser inmigrantes irregulares, no pueden cumplir con el requisito relacionadoRad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

4 con aportar una certificación bancaria, como tampoco pueden acce der a los servicios notariales ni ejercer la acción de nulidad y restablecimiento

Tutela de 2ª instancia

4 con aportar una certificación bancaria, como tampoco pueden acce der a los servicios notariales ni ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art . 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela, prosigue la norma, cuando se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS

Se le plantea a la Sala la violación de los derechos a la i gualdad y al debido proceso, los cuales, en efecto, están reconocidos como prerrogativas fundamentales en los arts. 13 y 29 de la Constitución, respectivamente.

3. DEL CASO EN CONCRETO

Al tenor del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, en los casos de urge ncias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros

Al tenor del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, en los casos de urge ncias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de SeguridadRad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

5 Social en Salud, los afiliados al Sistem a General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médicoquirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.

A su vez, de acuerdo con el a rtículo 2.6.1.4.1.2 del Decreto 780 de 2016, los recursos de la Subcuenta ECAT del Fosyga, tendrán, entre otras destinaciones, el pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos de las víctimas de accidentes de tránsito cuando no exista cobertura por parte del SOAT, de eventos catastróficos de origen natural, de eventos terroristas y de los demás eventos aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del Fosyga.

De otra parte, según el artículo 2.6.1.4.2.12 ídem, se considerará beneficiario y legitimado para reclamar la indemnización por muerte y gastos funerarios, el cónyuge o compañero (a) permanente de la víctima, en la mitad de la indemnización y sus hijos en la otra mitad, distribuida en partes iguales. De no haber hijos, continúa la norma, la totalidad de la

gastos funerarios, el cónyuge o compañero (a) permanente de la víctima, en la mitad de la indemnización y sus hijos en la otra mitad, distribuida en partes iguales. De no haber hijos, continúa la norma, la totalidad de la indemnización corresponderá al cónyuge o compañero (a) permanente; de no existir alguno de los anteriores, serán beneficiaros los padres y a falta de ellos los hermanos de la víctima.

Ahora, cabe advertir que el pago de la indemnización y los gastos funerarios por la muerte de SANTIAGO DE JESÚS GARCÍA DÍAZ (q.e.p.d.) no ha sido negado. Lo que ocurre es que hasta el momento nada se ha resuelto al respecto, panorama ante el cual cabe recordar que la procedibilidad de la acción de tutela, en este contexto, supone una actuación o decisión arbitraria, de lo que se sigue que, no mediando pronunciamiento en ningún sentido, no hay lugar a pregonar que a los accionantes se le s esté vulnerando der echo constitucional fundamental alguno.

En efecto, como lo resaltara la Corte Constitucional en la sentencia T240 de 2003, “Conceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una vulneración de losRad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

6 derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico”.

Desde luego, la no resolución de la solicitud dentro del término legal puede entrañar violación del derecho constitucional fundamental al debido

derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico”.

Desde luego, la no resolución de la solicitud dentro del término legal puede entrañar violación del derecho constitucional fundamental al debido proceso, asunto del que entonces se ocupará la Sala a continuación.

A voces del art. 5° de la Resolución N° 1645 de 2016, para presentar las reclamaciones ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, o quien haga sus veces, las personas naturales deberán anexar los siguientes documentos:

1. Si actúa por intermedio de apoderado, poder original debidamente otorgado a profesional del derecho, con presentación personal y huella del poderdante y del apoderado ante juez o notario, en el que se detallen las facultades otorgadas, acompañado de fotocopia legible de la tarjeta profesional y documento de identificación del apoderado.

2. Certificación de cuenta bancaria en original generada por la entidad financiera con fecha de expedición no mayor a tres (3) meses, cuyo titular sea la persona natural beneficiaria, donde indique tipo de cuenta, número, estado, fecha de apertura, sucursal y nombre e identificación del titular.

Por otro lado, el artículo 7° ídem establece que el término para radicación de reclamaciones ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, o quien haga sus veces, superado el cual, no procederá la reclamación por vía administrativa, es el siguiente:

En esa dirección, el art. 9° ídem señala que toda reclamación ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, o quien haga sus veces, surtirá para su

administrativa, es el siguiente:

En esa dirección, el art. 9° ídem señala que toda reclamación ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, o quien haga sus veces, surtirá para su verificación, control y pago, las etapas de: 1) preradicación; 2) radicación;Rad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

7 3) auditoría integral; 4) comunicación del resultado de auditoria y respuesta al mismo, y/o 5) pago, cuando este último proceda.

De conformidad con el artículo 12 ídem, durante la etapa de pre-radicación y de manera previa a la presentación de la reclamación, los reclamantes diligencian el formulario correspondiente y gestionan el alistamiento documental de los soportes exigibles en cada caso.

El FOSYGA, o quien haga sus veces, dice la disposición, al momento de la presentación de la reclamación, en el caso de personas naturales, verificará el completo diligenciamiento del formulari o que para el efecto adopte el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social , así como la consistencia de la información contenida en dicho formulario respecto de los soportes anexos a la reclamación en los campos correspondientes a los datos de la víctima y del beneficiario (nombres y apellidos y tipo y número de documento).

Finalmente, para los casos en los cuales se genere rechazo de la reclamación por incumplimiento de los requi sitos para la presentación, l e será comunicado al reclamante de manera inmediata, señalando la causal correspondiente y haciendo entrega de los medios físicos recibidos.

reclamación por incumplimiento de los requi sitos para la presentación, l e será comunicado al reclamante de manera inmediata, señalando la causal correspondiente y haciendo entrega de los medios físicos recibidos.

Pues bien, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES--, a través d el oficio N° 20201600067891 del 12 de noviembre de 2020, les devolvió a los actores la solicitud de pago de la indemnización y los gastos funerarios, aduciendo que el titular mencionado en la certificación bancaria no coincide con el beneficiario de la indemnización.

Como se ve, a l os accionantes no se les ha decidido su reclamación. No obstante, tal situación no ha obedecido a negligencia de la institución demandada, sino a que aquellos deben aportar una certificación de una cuenta bancaria de la que sea n titulares , sin que a la fecha lo hayan hecho.Rad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

8 Así, entonces, no cabe afirmar que a los actores se les esté vulnerando el derecho constitucional fundamental al debido proceso.

Claro está, la impugnante manifiesta que a sus poderdantes no les ha sido posible abrir una cu enta bancaria ni acceder a los servicios notariales en razón de su estatus migratorio. Empero, el presidente de la República, mediante el Decret o 216 del 1° de marzo de 2021, creó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolano s que aplica a los migrantes venezolanos que deseen permanecer de manera tem poral en el territorio nacional y que cumplan alguna de las siguientes condiciones:

Temporal de Protección para Migrantes Venezolano s que aplica a los migrantes venezolanos que deseen permanecer de manera tem poral en el territorio nacional y que cumplan alguna de las siguientes condiciones:

1. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Permiso de Ingr eso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF.

2. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Salvoconducto SC -2 en el marco del trámite de una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado.

3. Encontrarse en territorio colombiano de manera irregular a 31 de enero de 2021.

4. Ingresar a territorio colombiano de manera regular a través del respectivo Puesto de Control Migratorio legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto.

Adicionalmente, según el artículo 11 ídem, el Permiso por Protección Temporal (PPT) es un mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico col ombiano para el ejercicio de las actividades reguladas.Rad. 11001310900720210001001

de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico col ombiano para el ejercicio de las actividades reguladas.Rad. 11001310900720210001001 Tutela de 2ª instancia

9 De manera que si los actores en este momento no cuentan con la posibilidad de abrir una cuenta bancaria ni de acceder a los servicios notariales, sí pueden obtener un permiso por protección temporal que les permita, entre otras cosas, abrir una cuenta bancaria y acudir a los servicios notariales.

En lo atinente al derecho a la igualdad, es preciso señalar que este se vulnera cuando a situaciones iguales se les da un tratamiento diferenciado o a supuestos desiguales se les da igual tratamiento, mientras que en este caso no se acreditó que a otra persona en las mismas condiciones de los demandantes se les haya reconocido la reclamada indemnización, sin haber aportado los documentos requeridos para tal efecto.

Por lo tanto, ha de concluirse que el fallo impugnado debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: enviar el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001310900720210001001

Tutela de 2ª instancia

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CONSTANCIA

La suscrita ARINDA LUCÍA VERGARA PIÑEROS, abogada asesora grado 23 del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

ARINDA LUCÍA VERGARA PIÑEROS

Abogada Asesora Grado 23