TSDJ BOG SP - 110013109009202100122 01-(09-07-2021)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Página 1 de 10

Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109009202100122 01 Accionante: Famisanar E.P.S. Accionado: ADRES Derecho: Debido proceso Origen: Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá Decisión: Revocatoria Aprobado: Acta número 087 Bogotá, D. C., nueve (09) de julio de dos mil veintiuno (2021) 1ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por la JAIRO ANTONIO MORENO MONSALVE, apoderado general de la E.P.S. FAMISANAR, en contra del fallo proferido el 28 de mayo 2021, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado. 2HECHOS Y PRETENSIÓN DE AMPARO 2.1.- Según el escrito de tutela, la ADMINISTRADORA DE RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -en adelante ADRES-, expidió la Resolución No. 3116 del 16 de septiembre de 2020, mediante la cual ordenó a la entidad demandante, el reintegro de recursos por apropiación sin justa causa. En el mismo sentido, informó el promotor, dicho acto administrativo fue notificado a la demandante el 7 de octubre siguiente a las 19:09 horas, por lo que, interpuso recurso de110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES Página 2 de 10

Página 2 de 10 reposición el 23 del mismo mes y año, empero, por medio de la Resolución No. 000196 del 24 de febrero de 2021, el mismo fue rechazado por extemporáneo. Al respecto, puntualizó el demandante, el término para elevar el recurso horizontal, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, es de diez días, y, de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, debió empezar a correr dos días hábiles después del envío del mensaje, teniendo en cuenta que el horario en el que se recibió no es hábil, de acuerdo con lo establecido en los artículos 106 y 109 del Código General del Proceso. De esta manera, detalló, habiendo recibido la Resolución No. 3116 del 16 de septiembre de 2020, el 7 se octubre siguiente en horario no hábil, se entiende que la misma fue recepcionada al día siguiente, a partir del cual deben contarse los dos días a los que se refiere la norma ut supra, por lo que, el plazo para recurrir debía contarse desde el 13 al 26 de octubre de ese año, así que el recurso se presentó en tiempo. Por lo anterior, informó el actor, se solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 000196 del 24 de febrero de 2021, sin embargo, el 30 de abril siguiente, el extremo pasivo mantuvo la decisión. Con base en lo expuesto, indicó el gestor, la demandada no dio aplicación al mencionado decreto, y por ello ha vulnerado los derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, contradicción y acceso a la administración de justicia de la accionante, por lo que peticionó, se ordene a la ADRES-, revocar el proveído mediante el cual se declaró extemporáneo el recurso de110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES

Página 3 de 10 reposición y que en su lugar, profiera pronunciamiento en el que resuelva el mismo. 3ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, avocó conocimiento del presente trámite el 13 de mayo 2021 y ordenó el traslado de la demanda de tutela a la accionada. 3.2. La ADRES, se refirió, en primer lugar, a la improcedencia del mecanismo de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, comoquiera que la demandante no ha ejercido los medios ordinarios a su alcance, ni demostró un perjuicio irremediable. En segundo lugar, resaltó que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, pues de acuerdo con el comprobante E32729564-R de la empresa 4-72, la E.P.S. FAMISANAR, recibió la notificación de la Resolución No. 3116 del 16 de septiembre de 2020, el 7 de octubre del mismo año, a las 19:10 horas y tuvo acceso al mensaje a las 22:14 horas, por lo que, el acto de comunicación surtió efectos desde esa fecha, así que el recurso reposición no se interpuso en término, en tanto se remitió el 23 de octubre siguiente, a pesar de que la oportunidad feneció el día anterior. En tercer lugar, aseguró que, dado que el trámite de reintegro de recursos apropiados sin justa causa, es un procedimiento administrativo especial, no es procedente la aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, ni los artículos 106 y 109 del Código General del Proceso, dado que el primero está previsto únicamente para procesos judiciales o actuaciones ante autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, y los110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES

Página 4 de 10 segundos, son normas que regulan los asuntos, audiencias y diligencias judiciales. Por lo expuesto, solicitó se declare la improcedencia de la acción constitucional y la inexistencia de afectación de garantías fundamentales. 4DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 28 de mayo de 2021, el juez de primer grado profirió sentencia, a través de la cual declaró improcedente el amparo deprecado, comoquiera que la demandante, a pesar de que solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 000196 del 24 de febrero de 2021, no acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, a efectos de discutir la legalidad del acto administrativo, incumpliendo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Lo anterior, teniendo en cuenta que, la parte interesada no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que faculte la intervención urgente e impostergable del juez constitucional. 5DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado general de la accionante, presentó la impugnación dentro del término legal y, en la sustentación, solicitó revocar el fallo proferido en primera instancia, aduciendo que no pretende que se reviva ningún término, pues interpuso el recurso de reposición dentro del lapso previsto para ello. Asimismo, aseveró, no existe un medio judicial ordinario a su alcance, pues la Resolución No. 3116 del 16 de septiembre de 2020, estableció expresamente que contra la misma únicamente procede el recurso horizontal, cuyo agotamiento es requisito para acceder a110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES Página 5 de 10

Página 5 de 10 la jurisdicción contencioso administrativa, aunado a que la entidad solicitó la revocatoria directa, empero, esta le fue negada. De otra parte, señaló que el despacho de primer nivel, no hizo un estudio detallado de los hechos que motivaron la solicitud de amparo, por lo que, reiteró, las prerrogativas superiores de la entidad se vieron afectadas, por la no aplicación de los artículos 106 y 109 del Código General del Proceso, que establecen que las actuaciones se adelantarán en días y horas hábiles, así como que los memoriales se entenderán presentados oportunamente sin son allegados antes del cierre del despacho, el día que vence el término. En este sentido, reiteró que habiendo recibido la notificación de la mencionada resolución, el 7 de octubre de 2020, a las 19:10, ese horario no es judicial, por lo que, el término culminaba el 23 del mismo mes y año, así que el recurso se interpuso en el plazo legal, de manera que, la interpretación de la accionada es arbitraria y vulnera las garantías invocadas. 6CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 de 2021, es este Tribunal competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales; cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES Página 6 de 10

Página 6 de 10 señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la entidad accionada, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia de la parte accionante. 6.2.- De los requisitos genéricos de procedimiento del mecanismo de amparo Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” De igual manera, el alto Tribunal se ha referido a que existen cuatro eventos en los cuales se configura la legitimación por activa, a saber:110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES Página 7 de 10

“(i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso. (...)”1 Asimismo, respecto al apoderamiento judicial en sede de tutela, la jurisprudencia ha reconocido una serie de exigencias sin las cuales no se podría avalar la legitimidad de quien esgrime actuar en calidad de apoderado. Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “(...) Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial. (iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional (...)”. (...) “Es entonces una exigencia que el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar cuente con una serie de elementos

en los que se identifique en forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado; (ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y garantizar”2 En el caso bajo análisis, JAIRO ANTONIO MORENO MONSALVE, acude como apoderado general de la E.P.S. FAMISANAR, y como evidencia de tal calidad allegó el certificado de existencia y representación de la entidad, en el que se evidencia que el abogado se encuentra facultado para lo siguiente: “Por Escritura Pública No. 1714 de la Notaría 30 de Bogotá D.C., del 06 de agosto de 2019, inscrita el 23 de agosto de 2019, bajo el registro No. 00042077 del libro V, compareció Elías Botero Mejía, identificado con C.C. No. 79.146.216 expedida en Bogotá D.C en su calidad de Representante Legal 1 Corte Constitucional. Sentencia T-1025 de 2006. 2 Ibídem110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES

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como Gerente General de la sociedad de la referencia, por medio de la presente Escritura Pública, confiere poder general, amplio y suficiente a Jairo Antonio Moreno Monsalve, identificado con C.C. No. 79.599.250 de Bogotá D.C. y Tarjeta Profesional No. 156.625 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene las atribuciones, responsabilidades y obligaciones señaladas en la ley para el contrato de mandato y para el sistema de salud, siempre que estén relacionadas con el desarrollo del objeto social de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR S.A.S. – EPS FAMISANAR S.A.S., que serán las que a continuación se indican: Para tal efecto, el Apoderado General queda facultado para: 1.- Ejercer la representación legal de la sociedad ante las autoridades judiciales y administrativas tales como Audiencias de Conciliación Judicial y Extrajudicial, Absolución de interrogatorios de Parte ante autoridades judiciales y administrativas de todo el territorio nacional y Centros de Conciliación Públicos y Privados 2.- Notificarse personalmente de las respectivas decisiones proferidas en los procesos que se adelanten contra ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR S.A.S. – EPS FAMISANAR S.A.S. o en aquellos originados por la misma ante las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y jurisdiccional. 3.- Interponer los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes contra las providencias dictadas en los procesos antes mencionados. 4.- Conciliar y transigir en los proceso judiciales, extrajudiciales y jurisdicciánales3 (sic) que se adelante en favor

y en contra de ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR S.A.S. – EPS FAMISANAR S.A.S. 5.- Notificarse personalmente de las respectivas decisiones proferidas en los procesos que se adelanten contra ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR S.A.S. – EPS FAMISANAR S.A.S., o en aquellos originados por la misma ante las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y jurisdiccional. 6.- Todas las facultades anteriormente señaladas y aquellas generales y comunes al mandato conferido podrán ser sustituidas por el apoderado general cuando este lo estime conveniente y necesario. (…) Parágrafo: En general, el mandatario solamente está facultado para realizar única y exclusivamente lo encomendado en este mandato, y no podrá extralimitarse en ninguna función por analogía o figura diferente, ni a quien este sustituya las facultades conferidas en el marco del ejercicio del presente poder.” De cara a lo anterior, en el sub judice debió allegarse poder especial o general, en este último caso, para toda clase de procesos - artículo 74 del Código General del Proceso -, con el objeto de representar a E.P.S. FAMISANAR en el trámite constitucional, empero, una vez analizados los documentos anexados al libelo de la demanda de tutela, observa esta Sala que, además de que no se aportó la escritura pública mediante la cual se confirió el mandato, con la información contenida en el certificado de existencia y representación, se puede concluir que no cumple con los requisitos reconocidos a nivel jurisprudencial -mencionados anteriormente-, esto es, especificar el nombre de la persona

jurídica o natural que se pretende demandar, mencionar la prerrogativa fundamental presuntamente transgredida, ni tampoco prevé la facultad de promover la acción constitucional, resaltando que el mandatario110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES

Página 9 de 10 solamente está facultado para las funciones taxativamente encomendadas, sin que pueda extralimitarse respecto de las mismas, como quedó consignado en el aparte correspondiente. Finalmente, no se evidencia que se configuren los presupuestos que ha establecido la Corte Constitucional3 respecto de la agencia oficiosa, pues el demandante no invocó dicha calidad, ni se observa que la titular de la prerrogativa superior conculcada esté en imposibilidad de acudir directamente al mecanismo de amparo. Por lo anterior, en vista que no se puede colegir la existencia de mandato conferido a JAIRO ANTONIO MORENO MONSALVE, para actuar en esta sede constitucional, ni que actúa como agente oficioso en procura de las garantías al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia de la E.P.S. FAMISANAR, es dable concluir que en el sub judice, no se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa. En este sentido, se revocará el proveído de primer nivel, en el que se amparó la garantía superior de petición de la sociedad actora, por cuanto no se cumplen con los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo tutelar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución RESUELVE 3 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019.110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES Página 10 de 10

3 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019.110013109009202100122 01 Famisanar E.P.S. ADRES Página 10 de 10 1° REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, calendado de 28 de mayo de 2021. En consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por JAIRO ANTONIO MORENO MONSALVE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.599.250, apoderado general de la E.P.S. FAMISANAR, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado -Ausencia JustificadaFABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado

EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada