TSDJ BOG SP - 110013109009202400016 01 (07524)-(11-04-2024)

Radicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

Avenida Calle 24 (Luis Carlos Galán, La Esperanza) No. 53 – 28 – P. 7, OF. 715D PBX 423 33 90 EXT. 8744 aconstitucionalesdes18sptsbta@cendoj.ramajudicial.gov.co Bogotá, D.C. – Colombia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ

Radicación 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante (s) Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Accionado (a) (s) Colpensiones S.A. Aprobación Acta nro. 047 Decisión Confirma Fecha 11 de abril de 2024

I. ASUNTO

Esta Corporación resuelve la impugnación presentada por Erbin Hinestroza Palacios, actuando como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura, contra el fallo de tutela emitido por el Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el 2 de febrero de 2024.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

Erbin Hinestroza Palacios, actuando como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura , afirmó que, mediante sentencia de segunda

2024.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

Erbin Hinestroza Palacios, actuando como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura , afirmó que, mediante sentencia de segunda instancia de tutela de 29 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos de su representado, disponiendo lo siguiente:

SEGUNDO. • ORDENAR a Colpensiones que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia y a su costa, reinicie el trámite de valoración, determinación y calificación de la invalidez, en la forma prevista por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. En firme el nuevo dictamen y de haberse determinado una pérdida de la capacidad igual o superior al 50% y fecha de estructuración, Colpensiones deberá realizar el estudio y reconocimiento de a pensión de invalidezRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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2 atendiendo las condiciones de flexibilización para el cómputo de las 50 semanas de cotización que estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU 588 de 2016 conforme a las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta sentencia. [sic]

de las 50 semanas de cotización que estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU 588 de 2016 conforme a las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta sentencia. [sic]

En virtud de incidente de desacato por la citada orden, el 24 de mayo de 2023, Colpensiones S.A. calificó la pérdida de capacidad laboral de Alhay Tamura en 53.50%, con fecha de estructuración el 17 de diciembre de 2009.

Mediante Resolución SUB 149828 de 8 de junio de 2023, se le reconoció la pensión de invalidez sin retroactivo; decisión confirmada al desatarse los recursos de reposición y apelación interpuestos, resueltos el 24 de agosto y el segundo el 31 de agosto de 2023 , respectivamente.

El 14 de septiembre de 2023, Andrés Felipe Alhay Tamura presentó certificados de incapacidades pagadas por Nueva EPS. Mediante Resolución SUB251204 de 15 de septiembre de 2023, Colpensiones S.A. le reconoció retroactivo pensional por valor de $44346.892, contando desde la última incapacidad pagada de fecha el 16 de noviembre de 2019, con base en el artículo 10 del Decreto 758 de 1990.

Considera que tal decisión desconoció que las incapacidades médicas prescritas al señor Andrés Felipe Alhay Tamura no fueron pagadas en su totalidad y , por ende , Colpensiones S.A. debió liquidarlas desde la fecha de estructuración de la incapacidad , descontando la cantidades ya cubiertas por Nueva EPS, lo cual no se realizó.

Por lo anterior, solicita como medida de amparo que se ordene a

liquidarlas desde la fecha de estructuración de la incapacidad , descontando la cantidades ya cubiertas por Nueva EPS, lo cual no se realizó.

Por lo anterior, solicita como medida de amparo que se ordene a Colpensiones S.A. cumplir el fallo de tutela de 29 de marzo de 2023 y emita decisión complementaria de la Resolución de reconocimiento pensional SUB251204 de 15 de septiembre de 2023, disponiendo elRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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3 pago del retroactivo pensional desde la fecha de estructuración de invalidez el 17 de diciembre de 2009 , con intereses moratorios y descontando las incapacidades pagadas por Nueva EPS. Asimismo, pide devolver las cotizaciones a pensión pagadas desde el 17 de diciembre de 2009 hasta ahora, debidamente indexadas y reconociendo intereses moratorios.

III. DEL FALLO IMPUGNADO

En decisión de 2 de febrero de 2024 , el Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado. Consideró que Andrés Felipe Alhay Tamura dispone de las acciones ordinarias laborales para reclamar sus

Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado. Consideró que Andrés Felipe Alhay Tamura dispone de las acciones ordinarias laborales para reclamar sus pretensiones económicas referentes al pago de retroactivo pensional e intereses moratorios, l as cuales no ha utilizado, careciendo de competencia el juez constitucional para definir tal litigio; especialmente si considera que la omisión de tal pago constituye incumplimiento de un fallo de tutela, el cual cuenta debe ser reclamado mediante incidente de desacato.

Adujo que no se acreditó ningún perjuicio irremediable alguno que justifique la intervención del juez de tutela, ya que Andrés Felipe Alhay Tamura actualmente es beneficiario de pensión de invalidez y recibió el pago de retroactivo por más de 44 millones de pesos.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN

Erbin Hinestroza Palacios, en su calidad de apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura, impugnó la decisión, argumentando que resulta desproporcionado acudir a la vía ordinaria laboral para solicitar el pago de retroactivo pensional sobre una prestación pensional ya reconocida.

Afirmó que su representado resultó afectado por un perjuicio irremediable por cuanto Colpensiones S.A. incurrió en mora al reconocerle la pensión de invalidez . El daño sería inminente al tener que acudir a la jurisdicción ordinaria, lo cual requiere una intervenciónRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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4 urgente del juez constitucional debido a la dilación que implica la resolución de la controversia económica laboral , para así reprochar a Colpensiones S.A. por su demora.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 86 Superior y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, es competente este Tribunal para resolver la impugnación interpuesta al ser superior funcional del juez de primera instancia.

5.2. Del mecanismo idóneo de protección de derechos constitucionales fundamentales

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede, mediante la acción de tutela, reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o particular, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5.3. Problema jurídico

Corresponde al Tribunal determinar si la decisión adoptada por el a quo debe confirmarse o revocarse.

5.4. Caso concreto

irremediable.

5.3. Problema jurídico

Corresponde al Tribunal determinar si la decisión adoptada por el a quo debe confirmarse o revocarse.

5.4. Caso concreto

Verificado el expediente , se constata que Andrés Felipe Alhay Tamura obtuvo reconocimiento de pensión de invalidez a través de la Resolución SUB 149828 de 8 de junio de 2023 , por valor deRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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5 $1160.000, sin que Colpensiones S.A. ordenara el pago retroactivo correspondiente.

Posteriormente, m ediante Resolución SUB251204 de 15 de septiembre de 2023, Colpensiones S.A. reconoció retroactivo pensional a Andrés Felipe Alhay Tamura por valor de $44346.892, liquidándolo desde la fecha de la última incapacidad pagada, esto es, el 17 de noviembre de 2019, conforme al artículo 10 del Decreto 758 de 1990.

Erbin Hinestroza Palacios, actuando como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura, se notificó personalmente del acto administrativo el 5 de octubre de 2023 . Tanto en el acto administrativo como en la

Erbin Hinestroza Palacios, actuando como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura, se notificó personalmente del acto administrativo el 5 de octubre de 2023 . Tanto en el acto administrativo como en la constancia de notificación, se indicó la posibilidad de impugnar la decisión notificada mediante los recursos de reposición y apelación , previstos en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

Inconforme con la liquidación de mencionado retroactivo, Erbin Hinestroza Palacios acudió a la acción de tutela en representación de Andrés Felipe Alhay Tamura . Considera que el acto administrativo debió reconocer la prestación pensional retroactivamente desde la fecha de estructuración de la invalidez , el 17 de diciembre de 2009 , y no desde la última incapacidad pagada el 17 de noviembre de 2019 , señalando que algunas incapacidades previas a esta última fecha no fueron reconocidas por Nueva EPS.

El juzgado de primera instancia constitucional consideró improcedente el amparo solicitado al no encontrar acreditado el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, dado que Andrés Felipe Alhay Tamura dispone de la vía laboral ordinaria para reclamar el pago de la prestación económica . Esta postura fue calificada como desproporcionada por el apoderado de Alhay, argumentando la excesiva demora que implicaría obtener un fallo judicial por parte del juez laboral.

Para esta Sala de decisión, resulta claro que que el fallo de primera instancia acertó al señalar la disponibilidad de la vía judicialRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura

primera instancia acertó al señalar la disponibilidad de la vía judicialRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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6 ordinaria laboral para Andrés Felipe Alhay Tamura en lo concerniente a la solicitud del pago retroactivo de la pensión, dado que se trata de una cuestión económica. Además, la controversia planteada es de orden legal , ya que implica la interpretación y aplicación del inciso primero del artículo 10 del Decreto 758 de 1990 , citado por ambas partes para fundamentar sus argumentos. Este artículo establece:

Artículo 10. Disfrute de la pensión de invalidez por riesgo común. La pensión de invalidez por riesgo común, se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse en forma periódica y mensual desde la fecha en que se estructure tal estado. Cuando el beneficiario estuviere en goce de subsidio por incapacidad temporal, el pago de la pensión de invalidez comenzará a cubrirse al expirar el derecho al mencionado subsidio.

Resulta claro que el apoderado de Alhay Tamura busca que se interprete y aplique la normativa de una forma específica, en contraposición a la interpretación adoptada por Colpensiones S.A. Esta

Resulta claro que el apoderado de Alhay Tamura busca que se interprete y aplique la normativa de una forma específica, en contraposición a la interpretación adoptada por Colpensiones S.A. Esta circunstancia descarta la acción de tutela como una herramienta directa de protección, ya que el enfoque propuesto se centra en evaluar la legalidad del acto administrativo.

El impugnante insiste en su solicitud de desatar tal disyuntiva mediante la acción de tutela, por ser más célere que la vía ordinaria. No obstante, acceder a tal argumento, sin considerar la relevancia constitucional del asunto, derivada de la afectación real de derechos como el mínimo vital, incluso cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, implicaría convertir la jurisdicción constitucional en una vía directa y no subsidiari a para definir controversias económicas resultantes de interpretaciones divergentes en la aplicación de normas.

Nótese que actualmente Andrés Felipe Alhay Tamura tiene asegurado su mínimo vital con la pensión que recibe mensualmente y con el retroactivo pensional ya otorgado por Colpensiones S.A., aunque sea parcial, según lo indicado por su apoderado . Además, afirma que el retroactivo adeudado corresponde a los períodos en los cuales NuevaRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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Fallo impugnación tutela

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7 EPS estaba obligada a pagar incapacidades y no lo hizo. E sto sugiere que también podría ser discutible la obligación de Colpensiones S.A. para cubrir dichos rubros.

Así las cosas, el impugnante no tiene razón al afirmar que la acción de tutela es procedente como mecanismo subsidiario para desatar el litigio pendiente y obtener así al pago del retroactivo pensional que considera viable desde su punto de vista . Esta es una discusión jurídica de competencia del Juez laboral y no se advierte relevancia constitucional que justifique la intervención del juez de tutela.

En virtud de lo anterior, se confirmará el fallo de tutela de 2 de febrero de 2024 emitido por el Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión de Acción de Tutela, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de 2 de febrero de 2024 emitido por el Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO: ENVIÉNSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

2024 emitido por el Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO: ENVIÉNSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ MagistradoRadicación: 110013109009202400016 01 (075.24) Accionante: Erbin Hinestroza Palacios como apoderado de Andrés Felipe Alhay Tamura Fallo impugnación tutela

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Aprobado virtual

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

Magistrado

Aprobado virtual

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado