TSDJ BOG SP - 110013109011-2022-00078-01-(05-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109011-2022-00078-01 (NI. T-5477)

Procedencia Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá

Demandante: María Angélica Martínez Salazar

Demandado: Servicio Médico Asistencia – SENA y otros Motivo: Apelación tutela Decisión: Confirma y advierte Aprobado acta N° 27

Fecha: 05 de julio de 2022

1. A S U N T O

Resolver el recurso de apelación propuesto por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Regional Cundinamarca del Servicio Médico Asistencial del SENA (en adelante SMA del SENA), contra el fallo de tutela proferido el 04 de abril del 2022 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de la accionante MARÍA ANGÉLICA MARTÍNEZ

SALAZAR.

2. A N T E C E D E N T E S

2.1. De la demanda de tutela

Aduce la accionante que en el 2009 como beneficiaria del SERVICIO MÉDICO SENA, recibió un trasplante hepático de donante cadavérico por cirrosis autoinmune, pero comoquiera, que esta se ha negado a entregárselos, solicita que por vía de tutela se ordene el suministro

MÉDICO SENA, recibió un trasplante hepático de donante cadavérico por cirrosis autoinmune, pero comoquiera, que esta se ha negado a entregárselos, solicita que por vía de tutela se ordene el suministro completo y continuo de los medicamentos inmunodepresores , de110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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conformidad con la prescripción del médico tratante expedida el 16 de septiembre de 2021 . Omisión co n la que se le está vulnerando su derecho a la salud y a la seguridad social.

Frente a lo anterior, l a accionada contestó que la solicitud de medicamentos de la actora fue atendida oportunamente, sin embargo, la misma no fue desfavorable a sus intereses, toda vez que, de acuerdo con la normatividad que regula el SMA, le corresponde adquirirlos y reclamar el reembolso por el precio de los medicamente y no la entrega directa de los mismos.

2.2. De la decisión de primera instancia

El a quo indicó que la señora MARTÍNEZ SALAZAR “se encuentra cubierta para las contingencias de salud por el Servicio Médico Asistencial del Sena – Regional Cundinamarca, en calidad de beneficiaria de su cónyuge, la cual fue sometida a un trasplante hepático secundario a cirrosis hepática autoinmune el pasado 28 de marzo de 2009, en la Fundación Cardioinfantil de Bogotá”.

Luego, citó abundante jurisprudencia constitucional sobre las obligaciones que tienen las EPSs de brindar de forma continua y completa los tratamientos de salud prescritos por los médicos tratantes.

Luego, citó abundante jurisprudencia constitucional sobre las obligaciones que tienen las EPSs de brindar de forma continua y completa los tratamientos de salud prescritos por los médicos tratantes.

Con todo, concluyó que el SMA del SENA vulnera el derecho fundamental a la salud de la demandante por no suministrarle los medicamentos que le fueron formulados por el galeno tratante el 16 de septiembre de 2021, por lo que tuteló dicha prerrogativa y ordenó la entrega la entrega de los suministros médicos.

2.3. Del recurso110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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La Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Regional Cundinamarca del SMA del SENA plantea que, de acuerdo con la normatividad1 que lo regula, “el servicio médico no se puede catalogar con una EPS, dado que este está en la actualidad creado como un beneficio al trabajador y se brinda como un servicio adicional o complementario y la accionante puede acceder al sistema de seguridad social de una manera opcional; así mismo no se puede desconocer que dentro de la nacionalidad del SENA no se encuentra la d e prestar servicios de salud, si no que el Servicio Médico Asistencial fue creado como un beneficio para los funcionarios y sus familias.”

Agrega que, “en los eventos (cuando se encuentre sin contratación – suministro de medicamentos) la entidad prev é la figura de reembolsos con la finalidad de que el usuario o beneficiario puedan recibir de manera continuada los medicamentos y no entorpecer los tratamientos de los mismos”.

suministro de medicamentos) la entidad prev é la figura de reembolsos con la finalidad de que el usuario o beneficiario puedan recibir de manera continuada los medicamentos y no entorpecer los tratamientos de los mismos”.

Por lo indicado, solicita recovar el fallo de instancia y, en su lugar, en negar el amparo constitucional.

3. C O N S I D E R A C I O N E S

3.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación contra el fallo de tutela en cuestión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

1 Decreto 907 de 1975, Decreto 594 de 1977 y Decreto 415 de 1979.110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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Previo a resolver los problemas jurídicos, la Sala advierte que, si bien en el año 2019 fue proferido el fallo de tutela con rad. 2019 -00052 por el Juzgado 63 Penal Municipal de Control de Garantías que ordenó la entrega de muy similares medicamentos a la accionante, aunque no idénticos; no lo es menos que en esa ocasión la judicatura resolvió un problema jurídico relativo a la vinculación contractual entre el S ervicio Médico Asistencial del SENA y la IPS y, en el presente caso, se dirimen dos muy distintos, cuyo objeto es la calidad de prestadora de salud de la entidad demandada y el trámite de reembolso que le quiere imponer a la paciente.

3.2. Problemas jurídicos

De acuerdo con los argumentos esgrimidos la libelista, se tiene n los

la entidad demandada y el trámite de reembolso que le quiere imponer a la paciente.

3.2. Problemas jurídicos

De acuerdo con los argumentos esgrimidos la libelista, se tiene n los siguientes: ¿ el SMA del SENA tiene la obligación de prestarle los servicios de salud a la señora MARTÍNEZ SALAZAR ? y, en caso afirmativo, ¿la accionante debe acudir a la figura del reembolso para acceder a dichos servicios?

3.3. Precisiones legales y jurisprudenciales

3.3.1. Del derecho fundamental a la salud y su garantía a través del Estado

La Corte Constitucional, en un criterio ampliamente decantado, señal a que la prestación del servicio de salud debe desarrollarse con el propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades del usuario. Ello implica, en palabras del Tribunal Constitucional, la provisión de “ la totalidad de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios de razonabilidad,110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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oportunidad y eficiencia ”2. Por lo tanto, innegable es que el cumplimiento de estos presupuestos se encuentra a cargo del Estado y de las entidades promotoras de salud, quienes “no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos. Lo anterior obedece al principio de la buena fe y a la obligación de garantía del Estado consistente en evitar situaciones que pongan en peligro los derechos fundamentales de la vida, la salud, integridad personal o la

anterior obedece al principio de la buena fe y a la obligación de garantía del Estado consistente en evitar situaciones que pongan en peligro los derechos fundamentales de la vida, la salud, integridad personal o la dignidad de los usuarios de los servicios médicos.”3

3.3.2. De la vulneración al derecho fundamental de salud por trabas administrativas y burocráticas

«La jurisprudencia de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c) Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una

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consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el

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consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser at endido y por alguna circunstancia el servicio es negado. Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad.»4

3.4. Del caso concreto

En lo que respecta al primer problema jurídico, todo apunta a que la libelista desconoce la postura oficial de l SMA del SENA en lo que respecta a los servicios de salud que provee a sus afiliados, pues, desde el año 2003, la propia entidad interpretó los Decretos 907 de 1975, 594 de 1977 y 415 de 1979, de la siguiente manera:

“(…) se debe reconocer que el Servicio Médico Asistencial, con el que contamos al interior del SENA, a pesar de no tener el status legal de una EPS, sí cumple la finalidad de proteger la Seguridad Social en Salud de los

“(…) se debe reconocer que el Servicio Médico Asistencial, con el que contamos al interior del SENA, a pesar de no tener el status legal de una EPS, sí cumple la finalidad de proteger la Seguridad Social en Salud de los parientes (Beneficiarios) de los servidores públicos de la Institución , relacionados y en las condiciones del acuerdo 30 de 1998, con lo cual se

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materializa la prestación del servicio, como una obligatoriedad inicialmente en cabeza del Estado (…)»5

Tan es así que, el propio Consejo Directivo del SENA, mediante Acuerdo No. 7 del 2009, indicó que:

“(…) a partir del 1° de junio de 2009 no habrá nuevas afiliaciones al Servicio Médico Asistencial del SENA, de beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos desde esa fecha.

Los beneficiarios de las personas que se vincul en al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifique n, complemente y reglamenten, y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema.»

Con todo, resulta evidente que no s e trata de un servicio complementario o adicional, sino que corresponde a un servicio principal y excluyente, p uesto que, con anterioridad al 1º de junio de 2009, el SMA del SENA desplazaba a las EPS reguladas por la Ley

complementario o adicional, sino que corresponde a un servicio principal y excluyente, p uesto que, con anterioridad al 1º de junio de 2009, el SMA del SENA desplazaba a las EPS reguladas por la Ley 100/93, al punto que no podía haber simultaneidad de afiliaciones entre aquella y éstas últimas, tal y como lo prohíbe el artículo 48 del Decreto 806 de 1998.

Entonces, es evidente que la entidad demanda sí cumple con el mismo objeto de una EPS, es decir, tiene la obligación de garantizar a sus afiliados los servicios de salud de manera continua, completa y efi caz (ut supra 3.3.1).

5 SENA, Memorando No. 1011-14658 del 26 de mayo de 2003, asunto: Concepto Servicio Médico asistencial, tomado de http://www.sena.edu.co/downloads/normatividad/conceptos/1011-14658.pdf.110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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Ahora, en lo relativo al segundo problema jurídico, es apenas obvio que el sistema de reembolsos no es más que una traba administrativa que pretende dilatar injustificadamente el acceso de la señora MARTÍNEZ SALAZAR a los servicios de salud , pues, en últimas, será el SMA del SENA el encargado de asumir los costos d e los tratamientos y medicamentos.

A la luz de la Constitución, ningún fin legitimo cumple el sistema de reembolso, sino que, muy por el contrario, atenta contra la prontitud y eficacia que gobierna n a la prestación de los servicios de salud, toda vez que la paciente tendría que correr con la carga de reunir cuantiosas

reembolso, sino que, muy por el contrario, atenta contra la prontitud y eficacia que gobierna n a la prestación de los servicios de salud, toda vez que la paciente tendría que correr con la carga de reunir cuantiosas sumas de dinero, luego buscar a los proveedores p ara obtener el medicamento y, finalmente, radicar la documentación ante el SMA del SENA y aguardar se disponga su reintegro o devolución de l valor cancelado para la adquisición . Procedimiento u odisea que poner en riesgo su salud y que podrían desembocar en su muerte (ut supra 3.3.2, literal e y subrayas); pues en el caso, a la paciente le fueron prescritos inmunodepresores y complementarios para asegurar la viabilidad y el éxito del trasplante hepático al que fue sometida en 2009.

Así las cosas, se confirmará integralmente el fallo recurrido y, teniendo en cuenta que se trata de un tema zanjado de vieja data a nivel nacional por distintos Tribunales6 y hasta por su propia entidad, se advertirá a la recurrente que se abstenga de negar servicios de salud a sus afiliados por las razones que expuso en la impugnación.

De otra parte, se le recuerda al juzgado de instancia que, en lo sucesivo, que imparta el trámite oportuno de las notificaciones de las acciones de tutela, pues resulta cuestionable, que el fallo de primer grado fue emitido

6 Véase, por ejemplo, las decisiones del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira del 24 de septiembre de 2012, rad. 66001-31-04-005-2012-00138-01 y del Tribunal Administrativo del Cesar del 27 de febrero de

6 Véase, por ejemplo, las decisiones del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira del 24 de septiembre de 2012, rad. 66001-31-04-005-2012-00138-01 y del Tribunal Administrativo del Cesar del 27 de febrero de 2020, rad. 20001-33-33-004-2020-00010-01.110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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el 04 de abril de 2022, siendo notificado por correo electrónico hasta el 17 de mayo de la misma anualidad.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, adm inistrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 0 4 de abril del

2022 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de la accionante MARÍA

ANGÉLICA MARTÍNEZ SALAZAR.

SEGUNDO: ADVERTIR a la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Regional Cundinamarca del Servicio Médico Asistencial del SENA que se abstenga de negar servicios de salud a sus afiliados por las razones que expuso en el presente recurso de apelación.

TERCERO: INDICAR al Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá D.C. que, en lo sucesivo, notifi que oportunamente o conforme a la ley, las acciones de tutela, teniendo en cuenta que, en el caso, el fallo recurrido fue notificada a la parte accionada luego de transcurrido más de un mes después de que este se hubiera emitido.

acciones de tutela, teniendo en cuenta que, en el caso, el fallo recurrido fue notificada a la parte accionada luego de transcurrido más de un mes después de que este se hubiera emitido.

CUARTO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase110013109011-2022-00078-01 (NI. T5477)

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DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

Magistrado

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

Magistrado

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Magistrado