TSDJ BOG SP - 110013109011202000294 01-(18-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013109011202000294 01

Procedencia: Juzgado 11 Penal de l Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Accionada: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Derecho a tutelar: Mínimo vital.

Decisión: Modifica.

Acta No. 003 Bogotá D.C. Enero dieciocho (18) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Recibido de la Secretaría de la Sala Penal de esta corporación el día 14 de diciembre de 2020, la Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio d el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seg uridad social y a la vida digna, a la señora

FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“…Se extracta de la demanda y sus anexos que, a la accionante le fue reconocida vía judicial la sustitución pensional del 70% por fallecimiento de su compañero permanente a través de sentencia proferida por el Juzgado 34

“…Se extracta de la demanda y sus anexos que, a la accionante le fue reconocida vía judicial la sustitución pensional del 70% por fallecimiento de su compañero permanente a través de sentencia proferida por el Juzgado 34 Laboral de Bogotá y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en decisión de segunda instancia, emitida el 4 de septiembre de 2020.

Así mismo, que el 20 de octubre de la presente anualidad, el apoderado de la accionante solicitó a Colpensiones d ar cumplimiento a las mencionadasRadicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 2 decisiones, recibiendo por respuesta en esa misma fecha oficio en el que le solicita adjuntar documentación para cumplir la orden judicial.

En razón de lo anterior, la accionante interpuso la presente acción constitucional solicitando se amparen sus derechos fundamentales, y se ordene a la demanda que de forma inmediata dé cumplimiento a lo ordenado en las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral 2013-328, efectuando su inclusión en nómina, así como el pa go de sus mesadas pensionales…”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá y, previo al trámite de ley, el 27 de noviembre de 2020 profirió fallo, por el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna.

Lo anterior, al considerar que la entidad no vulneró derecho alguno,

de 2020 profirió fallo, por el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna.

Lo anterior, al considerar que la entidad no vulneró derecho alguno, toda vez que no fue aportada la documentación requerida para dar cumplimiento al fallo emitido por la jurisdicción ordinaria laboral , la cual se requiere para efectuar verificación de datos y autenticidad de las órdenes emitidas.

Por tanto, el amparo resulta improcedente, habida cuenta no se evidenció vulneración a derechos fundamentales, así como tampoco se acreditó la existencia de algún perjuicio irremediable. Motivo por el cual, est a acc ión pierde su razón de ser, toda vez que no puede pretenderse que se dé cumplimiento a una orden judicial por vía de tutela, existiendo medios adecuados para tal fin, como lo es acudir ante el estrado que profirió tal decisión e indicar el incumplimiento, por medio de un trámite incidental de desacato2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

1 Fallo de tutela. 2 Ibídem folio 138 a folio 150.Radicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 3 La accionan te, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo y solicitó que se revoque este y sean amparados sus derechos, toda vez que el a quo no realizó un análisis del objeto de la tutela y sus supuestos fácticos y jurídicos, allegando jurisprudencia sin relación al

solicitó que se revoque este y sean amparados sus derechos, toda vez que el a quo no realizó un análisis del objeto de la tutela y sus supuestos fácticos y jurídicos, allegando jurisprudencia sin relación al caso. Ello, pues de haber realizado dicha labor, hubiese vislumbrado que en la demanda se manifestó que, si bien existen otros medios ordinarios para el cumplimiento del fallo, el juez de primera instancia tenía la obligación de establecer si estos era n idóneos para la protección de los derechos deprecados, teniendo en cuenta sus condiciones y los pronunciamientos emitidos por la jurisprudencia constitucional; sin embargo, ningún estudio se hizo al respecto.

Aunado a que el a quo no tuvo presente que e s una persona de la tercera edad, viuda, desempleada, con SISBEN Nivel II, considerada vulnerable a raíz de la pandemia generada por el covid – 19, que carece de fuente de ingresos económicos, por lo que se encuentra en estado de vulnerabilidad y es un suj eto de especial protección constitucional. Motivo por el cual, si el juez de primera instancia pretendía negar el amparo, debía emitir algún pronunciamiento sobre lo antes referido.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional allegada en la demanda, tratándose de un sujeto especial de protección, la tutela era procedente para que se ordenara dar cumplimiento a una orden judicial, situación que tampoco fue del análisis del fallador de primera instancia; aunado a que no se realizó ninguna ponderación respecto de sus condiciones y del precedente jurisprudencial allegado.

Además, no comparte la posición que no esté acreditada la existencia

judicial, situación que tampoco fue del análisis del fallador de primera instancia; aunado a que no se realizó ninguna ponderación respecto de sus condiciones y del precedente jurisprudencial allegado.

Además, no comparte la posición que no esté acreditada la existencia de la vulneración a derechos o de un perjuicio irremediable, toda vez que fue argumentado que sus condiciones se han ido precarizando, en razón a su edad, salud y estado socioeconómico, lo cual amenaza suRadicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 4 subsistencia y, por ende, su vida, pues no cuenta con ingresos, de lo cual tampoco se realizó pronunciamiento3.

5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bo gotá, mediante el cual derecho improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna,

a la señora FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de proced ibilidad de la acción de tutela y la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cumplimiento de decisiones judiciales; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar

requisitos de proced ibilidad de la acción de tutela y la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cumplimiento de decisiones judiciales; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la vinculada transgredió el derecho deprecado por la accionante.

5.1.- De acuerdo con la jur isprudencia constitucional, la acción de tutela debe responder al cumplimiento de unos requisitos que habilitan al juez constitucional para estudiar el caso puesto a su consideración, esto es, el principio de inmediatez y de subsidiariedad:

“(…) el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.

3 Impugnación.Radicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 5 Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de

acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”4.

Respecto del principio de subsidiariedad, ha establecido lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judicial es que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente.

Ahora bien, en lo que respecta a la solución de controversias laborales que tienen como medio primordial de tramite la jurisdicción laboral ordinaria o la contenciosa administrativa, es claro que aquí el mecanismo de acción de tutela no procede, pues de ser así se estaría “ autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la

tutela no procede, pues de ser así se estaría “ autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la correspondiente acción”5.

Ahora bien, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente pued e intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 8 6, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-332 DE 2015. 5 Corte Constitucional Sentencia T 571 de 2015.Radicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 6 Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser6.

Tutela de 2ª instancia 6 Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser6. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de decisiones judiciales, la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… Por consiguiente, cuando se pretenda el cumplimiento de una providencia judicial que contiene una obligación económica, deberá estudiarse, de manera estricta, la eficacia del proceso ejecutivo. De hecho, para la Corte, no basta con que la parte actora señale la afectación de un derecho fundamental, pues sería imposible que ante el incumplimiento de una decisión que, en principio le favorecía, no se produzca alguna afectación.

A juicio de esta Corporación, lo que debe demostrarse, de forma evidente, es que la inobservancia de la decisión judicial causa una afectación cualificada de los derechos al mínimo vital y vida en condicion es dignas del actor, que lo releva de acudir a la jurisdicción ordinaria, en vista de lo desproporcionado que sería que la persona, en las condiciones en que se encuentra, tenga que esperar la adopción de una nueva decisión judicial sobre una controversia ya decidida.

desproporcionado que sería que la persona, en las condiciones en que se encuentra, tenga que esperar la adopción de una nueva decisión judicial sobre una controversia ya decidida.

Solo bajo este entendido, la Corte Constitucional ha ordenado: i) la inclusión en nómina de personas a quienes judicialmente le reconocieron la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, incluyendo las mesadas dejadas de percibir[33], así como ii) el reajuste o reliquidación de la pensión, ordenada por la autoridad judicial competente…”8.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante, por intermedio de apoderado, a solicitar el amparo es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, derivado del actuar de COLPENSIONES, al no dar cumplimiento al fallo de fecha 26 de junio de 2019 proferido por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá,

6 Corte Constitucional. Sentencia T-069 de enero 26 de 2001. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-355 de 2010. 8 Ibídem.Radicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 7 confirmado por la Sala Laboral de esta corporación el 31 de agosto de 2020, por medio del cual la reconoció como beneficiaria de la sustitución pensional del señor SILVERIO DE JESÚS PÉREZ FLÓREZ y ordenó incluirla en nómina de pensionados, así como el pago del retroactivo de las mesadas pensionales, desde la fecha en que se causó el derecho.

sustitución pensional del señor SILVERIO DE JESÚS PÉREZ FLÓREZ y ordenó incluirla en nómina de pensionados, así como el pago del retroactivo de las mesadas pensionales, desde la fecha en que se causó el derecho.

Previo a resolver de fondo lo pretendido, se verificará el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, de estar acreditados, se realizará el estudio de fondo respecto a lo pretendido.

Revisado el escrito de tutela y la contestación allegada, se pudo establecer que la accionante, por intermedio de apoderado, presentó petición a COLPENSIONES solicitando dar cumplimiento al fallo antes mencionado; sin embargo, mediante comunicación del 20 de octubre de 2020, dicha entidad pensional le manifestó que para dar cumplimiento a lo ordenado debía allegar alguna documentación, de la cual procedió a hacer recuento.

Lo primero que debe resaltarse es que, aun cuando la accionante manifestó no estar de acuerdo con la decisión de a quo, pues, a su modo de ver, no efectuó pronunciamien to de fondo de las situaciones especiales que la rodean, lo cierto es que le asiste la razón al fallo, toda vez que, como se anunció anteriormente, lo primero que debe verificarse es el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutel a, para luego, de darse aquellos, poder realizar el estudio de fondo de esa.

En cuanto al perjuicio irremediable, la accionante refirió que acude al amparo constitucional en su condición de persona de la tercera edad, la cual se encuentra desempleada, pad ece de artrosis y carece de recursos para su subsistencia, la cual, según su dicho, se encuentra

amparo constitucional en su condición de persona de la tercera edad, la cual se encuentra desempleada, pad ece de artrosis y carece de recursos para su subsistencia, la cual, según su dicho, se encuentra en el SISBEN Nivel II.Radicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 8 Esta última afirmación se contrapone con la acreditación de que la accionante tiene una calificación en el SISBEN, en el régimen subsidiado en el nivel III, contando con puntaje de 47.10 9 y no al nivel II.

A pesar que la demanda refiere que la accionante percibe ayuda por parte de su hija, la cual se encuentra desempleada, tampoco fue demostrada tal situación, por lo que no podría afirmarse que, efectivamente, la señora PARRA RODRÍGUEZ se encuentre en un estado de peligro o afectación de su mínimo vital, seguridad social o cualquier otro, que obligue a acceder a lo pretendido por vía constitucional.

Desde el marco de la subsidiaridad, era menester demostrar, no solamente reseñar, cómo la exigencia de la documentación requerida por la entidad se torna vía de hecho frente a la justa reclamación de pago.

Se dejó de demostrar que la solicitud hecha a la entidad para el cumplimiento de la decisión se hizo en forma completa e, igualmente, que los documentos requeridos por la entidad en la comunicación siguiente a dicha radicación son una exigencia por fuera de la ley; menos se demostró que se hubiera reque rido alguna aclaración a dicha pretensión documental, por ejemplo, en lo que acá se discute

siguiente a dicha radicación son una exigencia por fuera de la ley; menos se demostró que se hubiera reque rido alguna aclaración a dicha pretensión documental, por ejemplo, en lo que acá se discute sobre el pago de las costas procesales o que se hubiera cumplido con dicho requerimiento, así fuera parcialmente –haciéndose referencia al tema que se trae a discusión sobre las costas procesales-.

Era necesario conocer en esta acción por qué no se ha cumplido con la exigencia de la entidad o qué le impidió hacerlo, pues desde octubre del año anterior se conocía de dicho requerimiento. Tal situación hace que no pued a privilegiarse la tutela por sobre las exigencias administrativas hechas por la entidad, pues no se

9 ANEXOS_12_11_2020 16_37_25.Radicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 9 evidencian por fuera de la ley o imposibles de cumplir por la requirente, sobre todo desde la perspectiva de la entidad, pues la transparencia en dichos trámites así lo exigen.

Por tanto, al no estar acreditado el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela –subsidiaridad-, se modificará el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, a la señora FLOR DE

MARÍA PARRA RODRÍGUEZ.

No obsta que, cumplidos los requisitos y exigencias reseñadas, de no cumplirse con los términos de ley para liquidar y pagar la pensión

MARÍA PARRA RODRÍGUEZ.

No obsta que, cumplidos los requisitos y exigencias reseñadas, de no cumplirse con los términos de ley para liquidar y pagar la pensión reconocida, proceda, cumplidos los parámetros legales, la accionante pueda interponer una nueva acción de tutela.

Lo anterior porque no se ajusta a las normas que regulan esta acción la forma del fallo, pues no es correcto negar por improcedente. La negativa de amparar derechos por tutela y la improcedencia de ésta son dos figuras diferentes: se niega cuando se estudia y a naliza el asunto de fondo y no se encuentra vulneración alguna de derechos fundamentales, y se declara improcedente cuando no se cumplen los requisitos de procedibilidad general de la acción de tutela (no se satisfacen los principios de subsidiaridad, resi dualidad, inmediatez, etc.).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar el fallo de tutela proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado 1 1 Penal del Circuito con Función deRadicado 110013109011202000294 01 A/ FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 10 Conocimiento de Bogotá , en el sentido de declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a l a vida digna, a la señora FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a l a vida digna, a la señora FLOR DE MARÍA PARRA RODRÍGUEZ, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo.