TSDJ BOG SP - 110013109011202100162 01-(25-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110013109011202100162 01 Procedencia: Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Asunto: Tutela de 2ª instancia. Accionante: SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Accionada: NUEVA EPS Derecho a tutelar: Salud y otros. Decisión: Modifica Acta N° 142 Bogotá D.C. Octubre veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 6 de julio de 2021 por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud del señor SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “...Se extracta de la demanda y sus anexos que, Nelly Judith Guerrero Cubides, en su calidad de agente oficioso de Segundo Justiniano Guerrero Cubides, de 79 años de edad, diagnosticado con “ACV Isquemia Severa y/o tumor cerebral” luego de haber solicitado ante la Nueva

EPS, se autorizan los de enfermera de tiempo completo, atención domiciliaria por fisioterapia, foniatría, fonoaudiología, terapias físicas, camilla o cama de control cada 15 días, y pruebas de laboratorio, las mismas han sido negadas, situación que vulnera los derechos a la salud y vida digna del prenombrado, tras ser una persona que pierde su visión, su nivel de conciencia, su actividad motora, dependiente de otra persona para su diario vivir como lo es esposa, quien igualmente, es de la tercera edad…”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Archivo Digital “A.T. 2021-00162 FALLO”.Radicado 110013109011202100162 01 A/ SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Tutela de 2ª instancia 2

Por reparto conoció el Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y, previo el trámite de ley, el 6 de julio de 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud del señor SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES. Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca del derecho a la salud, señaló que el agenciado es sujeto de especial protección constitucional, por su edad -79 añosy las patologías que le han sido diagnosticadas, como lo son “ACV Isquemia Severa y/o tumor cerebral”. En ese orden, se estableció que el 23 de mayo de 2021, los familiares del agenciado solicitaron a NUEVA EPS se le autorizara el servicio de enfermería de tiempo completo, atención domiciliaria por fisioterapia, foniatría, fonoaudiología, terapias físicas, camilla o cama control cada 15 días, y pruebas de laboratorio -no se especifican en el fallo-; sin embargo, a la fecha de la presentación de la demanda constitucional, no se le habían prestado oportunamente por la entidad demandada. Así las cosas, estableció que el accionante requiere de atención domiciliaria y depende de un cuidador, así como de enfermería en casa, por lo que era procedente ordenar este último servicio de acuerdo con su condición de vulnerabilidad, puesto que requiere de la ayuda de terceros para llevar a cabo todas sus actividades. En consecuencia, ordenó a la accionada autorizar y asignar las citas y procedimientos médicos y de laboratorio, así como la atención domiciliaria por fisioterapia, foniatría, fonoaudiología, terapias físicas, y proveer el servicio de enfermería las 24 horas. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado especial de NUEVA EPS impugnó el fallo argumentando que no es procedente ordenar el servicio de enfermería o de

fonoaudiología, terapias físicas, y proveer el servicio de enfermería las 24 horas. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado especial de NUEVA EPS impugnó el fallo argumentando que no es procedente ordenar el servicio de enfermería o de cuidador, ya queRadicado 110013109011202100162 01 A/ SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Tutela de 2ª instancia

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no está regulado en el plan de beneficios en salud, además que escapa de la órbita de protección del derecho fundamental a la salud. En ese orden, señaló que corresponde, en principio, a los miembros de la familia brindar esa atención y cuidado que requiere una persona enferma, relegando esa función en cabeza del Estado en caso tal de que no pueda ser asumida por ningún pariente, de lo que sostiene que en el caso en concreto no se demostró que el núcleo familiar del agenciado carezca de los medios o no pueda velar por aquel. Así las cosas, adujo que el juez constitucional no pude ordenar directamente el servicio de enfermería, por lo que solicitó que, de manera previa, se ordene la respectiva valoración por le médico tratante. 5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo el proferido el 6 de julio de 2021 por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud del señor SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES. De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el servicio de enfermería; para luego, ii) determinar si, conforme se señala, la entidad accionada ha vulnerado el derecho que le asiste al accionante. 5.1.- Con relación al derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterativa en señalar que: “El derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad

ha sido clara y reiterativa en señalar que: “El derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal).Radicado 110013109011202100162 01 A/ SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Tutela de 2ª instancia

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Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere”2. En torno al concepto del médico tratante, como principal criterio para determinar si se requiere o no un procedimiento en salud se ha dicho: “En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto”3. En ese orden, frente al servicio de enfermería, se ha indicado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que: “1. Está incluido en el PBS. 2. Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador. 3. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección”4.

Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección”4. 5.2.- En este caso, en calidad de agente oficiosa, pretende el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES, a fin de que se ordene a NUEVA EPS, entre otras cosas, prestarle el servicio de enfermería domiciliaria. Al respecto, teniendo en cuenta lo que es objeto de la impugnación, es preciso indicar que, verificado el expediente constitucional, se encuentra la historia clínica del 14 de mayo de 20215, en la que se establece en el acápite de resumen y comentarios: 2 Corte Constitucional Sentencia T - 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Corte Constitucional Sentencia T - 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 Ibídem. 5 Archivo digital “Prueba_21_6_2021 12_34_59”.Radicado 110013109011202100162 01 A/ SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Tutela de 2ª instancia

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“… SEGUIR ASA 100 AL DIA Y ATORVASTATINA 40 CADA NOCHE DE MAERA REGULAR Y VITALICIA (REFORMULAR POR MÉDICO GENERAL) SS TERAPIAS INTEGRALES DOMICILIARIA, ANGIOTAC CERVICAL PARA LLEVARA A CIRUGIA VASCULAR IC FISIATRIA, CONTROL MEDICINA INTERNA PARA DEFINIR NECESIDAD DE ANTICUAGULACIÓN”6. (errores propios del texto) De otra parte, se encuentra la remisión del 8 de mayo de 20217, en la que se solicita “seguimiento para evaluación de medicina domiciliaria, enfermería en casa, autorización de formulación de pañales, seguimiento por paciente de alto riesgo”8. Nótese que la entidad accionante afirma la inexistencia de orden médica o concepto de algún galeno tratante que establezca la necesidad del servicio de enfermería en casa, en los términos que concluye el juez de primera instancia; sin embargo, como se observa, sí se ordenó la evaluación para determinar su procedencia por parte de un profesional de la salud. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso señalar que la concesión del amparo en su faceta de diagnóstico, en los términos que lo prescribió el médico tratante en la orden del 8 de mayo de 2021, para que se evalúe la necesidad y procedencia del servicio de enfermería, está ajustada a las exigencias jurisprudenciales; sin embargo, se modificará la orden en cuanto a su alcance, puesto que se hace necesario no ordenar los servicios pretendidos, sino ordenar la evaluación para determinar las cantidades, formas, etc. Por lo anterior, se modificará el numeral segundo del fallo de primero instancia, en el sentido de ordenar a NUEVA EPS realice, de acuerdo con la orden médica del 8 de mayo de 2021, una junta interdisciplinaria de profesionales de salud, para que sea esta la que determine lo que requiera el accionante en relación con el mencionado servicio.

6 Ibídem. 7 Archivo digital “Prueba_21_6_2021 12_35_29” 8 Ibídem.Radicado 110013109011202100162 01 A/ SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Tutela de 2ª instancia 6 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la decisión proferida el 6 de julio de 2021 por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud del señor SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES. SEGUNDO.- Modificar el numeral segundo del fallo proferido el 6 de julio de 2021, en el sentido ordenar a NUEVA EPS que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, realice, de acuerdo con la orden médica del 8 de mayo de 2021, una junta interdisciplinaria de profesionales de salud, para que sea esta la que determine la viabilidad de la prestación del servicio de enfermería y forma de prestación. TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. CUARTO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados,Radicado 110013109011202100162 01 A/ SEGUNDO JUSTINIANO GUERRERO CUBIDES Tutela de 2ª instancia 7

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE A. Bernal.