TSDJ BOG SP - 110013109013202100060 01-(30-04-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109013202100060 01

Procedencia Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá

Demandante: Diana Paola Suarez Alarcón, Demandado: Fuerza Aérea ColombianaJefatura de Desarrollo Humano-, Motivo: declaró improcedente Decisión: confirma Aprobado acta N° 30

Fecha Treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Se r esuelve la impugnación promovida por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta capital.

ANTECEDENTES

DIANA PAOLA SUAREZ ALARCÓN, por intermedio de apoderado designado con ese especifico fin, promovió acción de tutela por la presunta vulneración de los derecho al libre desarrollo de la personalidad, igualdad, debido proceso administrativo y dignidad humana. Hechos.- Manifestó la acc ionante que es miembro de la Fuerza Aérea Colombiana como suboficial en el grado de Técnico Tercero (T3) y se encuentra prestando sus servicios en Tres110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 2 Esquinas Caquetá , Base Aérea Capitán Ernesto Esguerra Cubides.

Como la institución no logró reunir sus expectativas laborales y su

Diana Paola Suarez Alarcón 2 Esquinas Caquetá , Base Aérea Capitán Ernesto Esguerra Cubides.

Como la institución no logró reunir sus expectativas laborales y su esposo s e desvinculó quedando “a la deriva sin su compañero sentimental”; solicitó su retiro del servicio mediante formato institucional del 30 de octubre del 2020 , que hubo de reiterar el 9 de diciembre de 2020 bajo el radicado FAC-E-2020-000421.

Mediante oficio No. FAC -S-2020-028486-CE del 29 de diciembre de 2020 / MDN-COGFM-FAC COFAC -JEMFACOP, AREA SOCIALES Y SUBOFICIALES, el señor Coronel Jefe de relaciones laborales le anunció que se est aba recopilando información para emitir la respuesta, la cual fue finalmente recibida con oficio FAC -S-2021-001618-CE del 22 de enero de 2021, MDN-COGFM-FAC-COFAC.JEMFACOPJERLADINOP, afirmando que la fecha de retiro será el 01 de septiembre d e 2021.

Decisión que considera injusta en tanto (i) no es de su agrado continuar al servicio de la institución sin tener una proyección profesional; (ii) se vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad; (iii) quebranta su derecho a la libre escogencia de profesión u oficio; (iv) demora el proceso de retiro sin causa justificada afectando sus derechos como persona y a la dignidad humana, (v) el cargo en el que se desempeña actualmente lo puede y debe ejercer otra persona que realmente quiera e star en

justificada afectando sus derechos como persona y a la dignidad humana, (v) el cargo en el que se desempeña actualmente lo puede y debe ejercer otra persona que realmente quiera e star en la institución. Agregó que no existe una póliza de cumplimiento y de permanencia firmada por ella acorde al artículo 90 del Decreto 1790 de 2000 , además nos encontramos en periodo de paz y el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en to do el110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 3 territorio nacional declarada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, ya se terminó.

Por consiguiente, acudió a la acción de tutela para que, en amparo de los derechos anunciados, se ordene el “retiro irrevocable e inmediato de la Fuerza Aérea C olombiana…, en un término de 48 horas, ya que se evidencian los elementos que lo integran, como son la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad por falta de vocación militar”.

Respuesta a la demanda .- En ejercicio del derecho de contradicción el Comando de Personal de la Fuerza Aérea Colombiana, en comunicado FAC -S-2021004716 CE de l 22 de febrero de 2021 , deprecó que sea denegada por improcedente la presente acción, porque la institución atendió el deseo de la T3 SUAREZ ALARCÓN de retirarse del servicio , respetando el cumplimiento de la misión constitucionalmente ordenada.

Explicó que se asignó una fecha teniendo como premisa las necesidades del servicio y la prevalencia del interés general sobre

SUAREZ ALARCÓN de retirarse del servicio , respetando el cumplimiento de la misión constitucionalmente ordenada.

Explicó que se asignó una fecha teniendo como premisa las necesidades del servicio y la prevalencia del interés general sobre el particular en aras de garantizar al país una Fuerza Aérea con la capacidad operativa para contrarrestar toda amenaza o ataque a la soberanía, la ind ependencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Situación que encuentra fundamento legal en el Decreto Ley 1790 de 2000 por el cual se establecen las normas de carrera de l personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas M ilitares, y, la capacitación recibida por la accionante como “Técnico Operario Mantenimiento General de los sistemas de las Aeronaves Remotamente tripuladas ” y el déficit de personal en esa área de l conocimiento, por lo que la fecha de retiro obedece al ti empo110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 4 mínimo para habilitar a un suboficial que reciba el cargo que aquella ostenta.

Añadió que, la misión constitucional que tienen que cumplir conlleva a que cada uno de sus miembros sea una pieza fundamental e importante para la Fuerza, lo que de contera impide el reemplazo de personal en forma inmediata, como lo solicitó la accionante quien recibió adiestramientos para ascenso desde su ingreso en el 2013, que representa un total invertido de recursos público s de $146.346.642,5 =. C apacidad operativ a en los sistemas de aeronaves remotamente pilotadas, que implicaría

desde su ingreso en el 2013, que representa un total invertido de recursos público s de $146.346.642,5 =. C apacidad operativ a en los sistemas de aeronaves remotamente pilotadas, que implicaría una disminución en aislamiento para el cumplimiento de la misión institucional ante la necesidad de sus servicios a la institución y en consecuencia al país , por lo que el lapso señalado es el que requiere la administración para prepara r otro militar que asuma el cargo.

En consecuencia , y como tampoco existe un perjuicio irremediable estimó que debía ser denegada la acción constitucional.

Sentencia.- Valorado el caudal probatorio, el a -quo resolvió declarar improcedente la acción instaurada.

Señaló que con el oficio FAC-S-2021-001618-CE del 22 de enero de 2021, MDN -COGFM-FAC-COFAC.JEMFACOPJERLADINOP, se le inform ó a la accionante que, atendie ndo su solicitud de retiro voluntario, el mismo se haría efectivo a partir del 01 de septiembre de 2021. De donde deviene garantizado el derecho de petición.

En cuanto a los prerrogativas invocadas en conexidad, esto es , la dignidad humana, el libre desar rollo de la personalidad, la110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 5 escogencia de profesión, la igualdad, y, el debido proceso administrativo encontró que tampoco se evidencia transgresión que amerite interven ción del juez constitucional cuando no media la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable.

escogencia de profesión, la igualdad, y, el debido proceso administrativo encontró que tampoco se evidencia transgresión que amerite interven ción del juez constitucional cuando no media la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Ello porque , la tutela no está llamada a sustituir el trámite ordinario, máxime en eventos en los que, como el analizado, no se probó siquiera sumariamente la afectación a los derechos anunciados, requisito indispensable para que haya lugar a la intervención excepcional en sede constitucional.

Contrario sensu, la accionada señal ó con exactitud la justificación frente a la necesidad de la prestación del serv icio concatenad a con la prevalencia de l interés y derechos generales que atañen a todo el país, respecto de aquellos de carácter personal, que imponen admitir el retiro de la Suboficial SUÁREZ ALARCÓN a partir d el 1° de septiembre del presente año y no de manera inmediata.

Plazo indicado por la institución castrense que no se muestra irracional o desbocado y mucho menos injusto, atendiendo el Decreto 1790 de 2000 que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sobr e todo lo señalado en el artículo 101, pues se anunciaron las razones especiales del servicio que advierten la necesidad de que solo hasta esa fecha pued a otorgarse el retiro solicitado, que incluye además el beneficio de disfrute de vacaciones para el mes de agosto de 2021.

Por tales razones, ante la ausencia de vulneración de derechos, de la prevalencia del interés colectivo sobre el particular , y, de la

además el beneficio de disfrute de vacaciones para el mes de agosto de 2021.

Por tales razones, ante la ausencia de vulneración de derechos, de la prevalencia del interés colectivo sobre el particular , y, de la falta de verificación de un perjuicio irremediable, concluyó que la acción no era procedente y así lo declaró.110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 6

Impugnación.- Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante la recurrió insistiendo en el amparo constitucional, al estimar que el término indicado por la Fuerza Aérea en la respuesta ofrecida a la pretensión no es necesario, razonable y proporcional, y, desconoce lo expuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se ha ordenado a las instituciones castrenses en situaciones de hecho similares de solicitud de retiro del s ervicio, tomar decisiones moderadas, indispensables y convenientes que se ajusten a los fines y misi ón constitucional que desarrolla la Fuerza Pública y garanticen el cumplimiento de los derechos fundamentales involucrados.

Consideró, así, que el Juez omiti ó evaluar el contenido de la respuesta, desatendiendo que el término de permane ncia en el servicio en contra de su voluntad vulnera los derechos fundamentales de su poderdante , toda vez que como reiteró, no es su interés continuar como Su boficial de la Fuerza Aérea de Colombia. La contestación tampoco tuvo en cuenta las expectativas personales de cercanía con su familia, sus objetivos profesionales, la pérdida de vocación militar, entre otros.

es su interés continuar como Su boficial de la Fuerza Aérea de Colombia. La contestación tampoco tuvo en cuenta las expectativas personales de cercanía con su familia, sus objetivos profesionales, la pérdida de vocación militar, entre otros.

Por ello , aseveró, es procedente el amparo de las derechos constitucionales que se invocan , como reiterada jurisprudencia lo ha fijado al afirmar que un miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a permanecer durante un tiempo amplio e inflexible en el servicio activo.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000,110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 7 y las demás disposiciones pertinentes; atendi endo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hizo en este caso DIANA PAOLA SUAREZ ALARCÓN por intermedio de apoderado designa do con ese especifico fin.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. En esta ocasión se demandó a la Fuerza Aérea Colombianaestablece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. En esta ocasión se demandó a la Fuerza Aérea ColombianaJefatura de Desarrollo Humano-, autoridad pública legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

La acción constitucional, entonces, tiene cabida cuando dentro de los diferentes medios que el ordenamiento jurídico ofrece para la materialización de los derechos, no existe alguno que resulte idóneo para proteger inmediata y obje tivamente el que aparece vulnerado u objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de un particular.110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 8 Dado su carácter residual , corresponde determinar si en el caso sub ju dice es procedente la acción de tutela para que DIANA PAOLA SUAREZ ALARCÓN pueda retirarse inmediatamente del servicio militar como lo desea.

Retiro voluntario del servicio activo de los miembros de las fuerzas militares y de policía .- En la Sentencia T -101 de 2016 se determinó que es procedente el mecanismo excepcional que se estudia, en aquellos eventos en los que se analiza la posible

Retiro voluntario del servicio activo de los miembros de las fuerzas militares y de policía .- En la Sentencia T -101 de 2016 se determinó que es procedente el mecanismo excepcional que se estudia, en aquellos eventos en los que se analiza la posible vulneración de los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares (FF.MM.) y de Policía que, luego de solicitar el retiro voluntario del servicio activo, el mismo les es negado bajo razones de seguridad nacional o circunstancia s especiales que exigen su permanencia en las filas.

Dijo entonces el máximo Tribunal que un miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a permanecer durante un tiempo amplio e inflexible en el servicio activo, aludiendo únicamente imposiciones temporales contenidas en directivas internas de las instituciones militares o de policía.

Por consiguiente, preceptuó, impedir injustificadamente el retiro voluntario de un miembro de la Fuerza Pública conlleva a una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo. No obstante, también advirtió que si bien los activos de la Fuerza Pública, al igual que los civiles, cuentan con la titularidad plena de los derechos antes mencionados, éstos se encuentran sometidos a los límites de acuartelamiento y a que su vincul ación con el servicio activo se extienda incluso en contra de su voluntad , “cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 9

razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 9 competente”, tal como lo establece el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Fue por ello que, en el asunto que estudiaba la Corte Constitucional concluyó que l a Fuerza Aérea Colombiana vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad d e escoger profesión u oficio y al debido proceso del accionante, por (i) no haber cumplido con su obligación de probar las razones de seguridad nacional o circunstancias especiales del servicio alegadas, (ii) e imponer a una persona un tiempo desproporcionado de permanencia en la institución, el cual fue estatuido en una norma de carácter interno, que a su vez se torna inconstitucional en razón a haberse suscrito sin contar con competencia para restringir garantías contenidas en la Carta.

Ello en el entend ido que al peticionario le fue negada la solicitud en atención a la Directiva Permanente No. 019 de 2014 de la F.A.C., en la cual se exige a los miembros de la institución permanecer por lo menos seis (6) años en la misma, antes de iniciar cualquier trámite de retiro.

En la misma decisión T-101 de 2016 que se viene examinando, se recordó que en la sentencia T -178 de 1994 1 la Sala Cuarta de Revisión por primera vez abordó el estudio de un caso en el que un miembro del Ejército Nacional, luego de permanecer en la

recordó que en la sentencia T -178 de 1994 1 la Sala Cuarta de Revisión por primera vez abordó el estudio de un caso en el que un miembro del Ejército Nacional, luego de permanecer en la institución durante 7 años, solic itó su retiro voluntario e inmediato, motivado por la intención de estar más cerca de su esposa y su hija. Sin embargo, su petición fue negada debido a que se le exigía permanecer activo en el servicio por lo menos durante otros 14 meses, en atención a una “directiva interna de administración de personal”.

1 MP. Carlos Gaviria Díaz.110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 10 Como puede observarse de lo recapitulado, la jurisprudencia ha sido consistente en cuanto a las razones genéricas expresadas por la institución , reglamentos interno y a los lapsos irracionales, como fundamento base de la prosperidad de la protección constitucional, pues uno de los casos referidos conllevaba la permanencia del militar en el servicio por seis años al menos, mientras que en el otro catorce meses.

Situaciones que no se compaginan con la puesta en consideración por el apoderado de DIANA PAOLA SUAREZ ALARCÓN, ya que respecto a ella la FAC esgrimió razones particulares y concretas como la capacitación que tiene en el manejo de naves remotamente pilotadas, la escase z de personal con esa habilidad específica, y, el tiempo que se necesita para facultar un miembro de la in stitución que la reemplace. Adicionalmente, fijo como tiempo para agotar tal gestión, ocho meses de los cuales actualmente quedan cinco incluyendo el

con esa habilidad específica, y, el tiempo que se necesita para facultar un miembro de la in stitución que la reemplace. Adicionalmente, fijo como tiempo para agotar tal gestión, ocho meses de los cuales actualmente quedan cinco incluyendo el disfrute de vacaciones en el mes de agosto antes del retiro del servicio activo.

De manera que resulta acertada la decisión adoptada por el aquo, en cuanto a no acceder a la protección deprecada acord e, además, con jurisprudencia relativa a situaciones estas sí similares a la que se presenta en este caso.

En efecto, la Sala Quinta de Revisión en sentencia T -1094 de 20012, en el caso de un Suboficial Técnico de la F.A.C., al cual le fue negado el reti ro con el argumento de que al desempeñarse como Subjefe de Torre de Control Aéreo y ser el militar activo con mayor experiencia en la unidad dentro de la que desarrollaba sus funciones, era necesario esperar un año más para autorizar su baja, con el fin de o bien capacitar a una nueva persona que

2 MP. Rodrigo Escobar Gil.110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 11 pudiera hacerse cargo de las funciones del peticionario o bien adelantar la transferencia de conocimiento a sus subalternos ; la Corte consideró que “ era razonable y proporcional ” el plazo señalado porque la prese ncia del accionante en su cargo era indispensable, atendiendo a las “ circunstancias especiales del servicio”, eviden ciadas por ser un Suboficial que había sido capacitado en una especialidad, miembro activo con mayor

señalado porque la prese ncia del accionante en su cargo era indispensable, atendiendo a las “ circunstancias especiales del servicio”, eviden ciadas por ser un Suboficial que había sido capacitado en una especialidad, miembro activo con mayor experiencia en su Unidad Militar y con un cargo directivo fundamental para el desarrollo de las operaciones de la Fuerza ; por ello la Corte decidió no acceder a la solicitud de amparo impetrada por el accionante.

En otro evento la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-457 de 20033, estudió el caso de un Subteniente de la F.A.C., a quien también le fue negad o el retiro voluntario inmediato, en cuanto l a inversión realizada por la institución militar en la formación del solicitante ascendía a los $41’371.969 , en 1 año y 11 meses, y, resultaba necesario esperar 2 años para estudiar nuevamente si se autorizaba su retiro, con el fin de formar al personal sustitutivo . Bajo esa perspectiva, concluyó que el tiempo dispuesto por la F.A.C. para mantener la vinculació n del accionante era proporcionado y se encontraba plenamente sustentado, por lo que además era razonable.4

Así las cosas, dado que la FAC en el presente asunto sometido a consideración explicó las razones por las cuales no podía acceder al retiro inmediato de la actora, esto es, su capacitación especifica en naves remotamente pilotadas , así como la escasez de

3 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Lo dispuesto en la providencia antes referida fue estrictamente aplicado en la sentencia Ten naves remotamente pilotadas , así como la escasez de

3 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Lo dispuesto en la providencia antes referida fue estrictamente aplicado en la sentencia T718 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), en donde la misma Sala de Revisión resolvió el caso de un Teniente de la Policía Nacional que, luego de haber cumplido 7 años en el servicio activo, solicitó su retiro voluntario; no obstante, éste le fue negado porque existía una amplia inversión en su formación como Piloto de helicópteros tipo UH -1H II, y la institución no contaba con personal disponible para reemplazar lo, por lo que se hacía necesario extender el estudio de su solicitud por 2 años. Al respecto, la Sala reiteró las conclusiones de la sentencia T-457 de 2003, por lo que decidió tutelar los mismos derechos fundamentales y ordenó que, al cumplirse con el la pso dispuesto por la entidad, se avale inmediatamente el retiro del interesado.110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 12 personal con tales habilidades y, por tanto, la necesidad de facultar a alguien para su reemplazo, no se torna irrazonable el lapso definido al 1° de septiembre de 2021, aún más cuando dentro de ese periodo se dispuso adicionalment e el disfrute de vacaciones para el mes de agosto, se reitera.

Por consiguiente, resulta acertada la negativa del a -quo a la protección deprecada , en cuanto no están acreditas las circunstancias para que el mecanismo excepcional prospere.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del

protección deprecada , en cuanto no están acreditas las circunstancias para que el mecanismo excepcional prospere.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia de tutela pro ferida el 2 de marzo de 20 21 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta capital, dentro de la acción promovida por DIANA PAOLA SUAREZ ALARCÓN, en contra de la Fuerza Aérea ColombianaJefatura de Desarrollo Humano.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña110013109013202100060 o1 (T-5009) Diana Paola Suarez Alarcón 13

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

Rad. T-5009