TSDJ BOG SP - 110013109013202100194 01-(07-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109013202100194 01

Procedencia: Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá

Asunto: Tutela 2ª Instancia

Accionante: PATRICIA VARGAS ROJANO Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y otros.

Derecho a tutelar: Seguridad Social.

Decisión: Confirma

Acta N° 090

Bogotá, D.C. Julio siete (7) de dos mil veintiuno (2021)

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 16 de junio de 20 21 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo pretendido por PATRICIA VARGAS ROJANO.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… Manifestó́ el accionante en el libelo, que la ciudadana VARGAS ROJANO nació́ en el año 1970, que el 1° de febrero de 2002 se traslad ó de – COLPENSIONESa PROTECCIÓN S.A., luego en calenda del 12 de julio de 2017 solicitó el traslado al régimen de prima media de acuerdo a la Ley 100 de 1993, ya que en ese mismo año cumplió́ 47 años de edad.

2017 solicitó el traslado al régimen de prima media de acuerdo a la Ley 100 de 1993, ya que en ese mismo año cumplió́ 47 años de edad.

Aseguró que COLPENSIONES, mediante oficio BZ2017_7216074-1838137 de 12 de julio de 2017 neg ó́ la solicitud de traslado de régimen pensional, argumentando que la act ora no cuenta con el requisito de tiempo para pensionarse. No obstante asegura, que cumple con las exigencias para acceder a dicho traslado.

En consecuencia, acudió́ al mecanismo excepcional en comento con miras a que el juez constitucional: (i) ordene a las accionadas a realizar el traslado de PATRICIA VARGAS ROJANO al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES; ii) Ordenar a las accionadas queTutela Nº. 110013109013202100194 01

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2 trasladen los aportes a pensiones, incluyendo los rendimientos y el valor correspondiente del fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual correspondientes a la mencionada; y iii) que corrija la historia laboral vinculando en la misma, la totalidad de los aportes y rendimientos financieros retornados por la PROTECCIÓN S.A .1”. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció e l Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y previo el trámite de ley, el 16 de junio de 20212, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente el

Por reparto conoció e l Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y previo el trámite de ley, el 16 de junio de 20212, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por PATRICIA VARGAS ROJANO.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción constitucional es un mecanismo subsidiario y residual; por lo tanto, resulta improcedente acudir a la misma cuando existen medios de defensa judicial idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se presum en vulnerados. Además, en el presente caso, la accionante puede ventilar el conflicto que se suscita ante l a jurisdicción laboral, para el amparo de los derechos que considera vulnerados.

Adicionalmente, advierte que la pretensión expuesta por vía de tutela esta encausada a obtener el traslado del régimen de ahorro i ndividual con solidaridad al de prima media co n p restación definida, asunto eminentemente litigioso, en el que no se evidencia, ni sumariamente, la afectación al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante.

4. - ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado de la accionante impugnó el fallo , peticionando que se revoque con la finalidad de que se amparen las garantías fundamentales de la señora VARGAS ROJANO , sin efectuar ninguna consideración de fondo.

1 Archivo digital “T-194-21 WILSON JOSÉ …” 2 Ibídem.Tutela Nº. 110013109013202100194 01

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1 Archivo digital “T-194-21 WILSON JOSÉ …” 2 Ibídem.Tutela Nº. 110013109013202100194 01

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5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

La acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, que opera cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades propuestas por la recurrente, esta Sala, verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los presupuestos de procedencia de la acción de tutela como medio residual de defensa y el perjuicio irremediable; para luego determinar si, conforme se señala, ii) la entidad accion ada vulnera los derechos deprecados por la accionante.

5.1.- De acuerdo con lo señalado, en este punto se citan los apartes jurisprudenciales aplicables al caso.

5.1.1.- Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el cual procede únicamente ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de éste o cuando se interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en

residual y subsidiario el cual procede únicamente ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de éste o cuando se interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en los siguientes términos:

“En armonía con el artículo 6to. del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnera dos o amenazados, o (3) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procedeTutela Nº. 110013109013202100194 01

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4 como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”3.

De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho:

“Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y auto nomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados

judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y auto nomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público.

Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecani smo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”4.

5.1.2.- En relación con el perjuicio irremediable, como requisito necesario para que proceda la acción de tutela, y se privilegie por sobre las acciones ordinarias, también ha señalado:

“(…) A) El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en

“(…) A) El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las me didas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3 Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 2008. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-196 de 23 de marzo de 2010.Tutela Nº. 110013109013202100194 01

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C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran

manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)

El perjuicio irremediable exigido se refiere entonces al “ grave e inminente detrimento de un dere cho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables”, para neutralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho...” 5

5.2.- En el caso puesto a consideración, la situación que conduce a la accionante a interponer la presente acción de tutela es la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, derivado de la negativa de COLPENSIONES a realizar el traslado de régimen pensional, con fundamento en que no cuenta con el requisito temporal.

Vista la información suministrada, se conoce que la señora VARGAS ROJANO tiene 50 años de edad 6; estuvo vinculada en el régimen de ahorro individual desde el 1º de febrero de 2002 y solicitó su traslado

Vista la información suministrada, se conoce que la señora VARGAS ROJANO tiene 50 años de edad 6; estuvo vinculada en el régimen de ahorro individual desde el 1º de febrero de 2002 y solicitó su traslado a COLPENSIONES el 12 de julio de 2017.

En ese orden, conforme lo indicara el juez de primera instancia, del material probatorio allegado no se probó algún perjuicio grave e irremediable que haga viable el amparo deprecado, en el en tendido que, únicamente sustenta tal exigencia en la presunta irregularidad en la negativa de COLPENSIONES de realizar efectivamente el traslado de régimen.

5 Corte Constitucional Sentencia T-333 de 2011. 6 Archivo digital “Anexos_31_5_2021 15_50_06”.Tutela Nº. 110013109013202100194 01

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Tampoco se advierte alguna justificación o circunstancia que haya impedido acudir ante la jurisdic ción ordinaria a través de los mecanismos legalmente establecido para la defensa de sus derechos , en el entendido de que se trata de un conflicto eminentemente laboral y de carácter litigioso.

Ante este panorama, y sin que la acción de tutela pueda convertirse en un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio a los legales previstos por el legislador para el fin propuesto, la decisión impugnada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- Confirmar el f allo proferido el 16 de junio de 2021, mediante el cual el Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento declaró improcedente el amparo pretendido por

PATRICIA VARGAS ROJANO.

SEGUNDO.- Contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO.- Una vez notificada, remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Tutela Nº. 110013109013202100194 01

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HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTÍZ ZARATE

A. Bernal.