TSDJ BOG SP - 11001310901420210000801-(28-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001310901420210000801

Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA

Accionada: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y COMPENSAR EPS Derecho a tutelar: Mínimo vital.

Decisión: Confirma.

Acta N° 087 Bogotá D.C. Junio veintiocho (28) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 8 de febrero de 2021 , mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional pretendido por JESÚS ALFONSO ROBAYO

MOLINA.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… 2.1. Informó el accionante que fue diagnosticado con tumor maligno de colon descendente, razón por la cual estuvo incapacitado desde el 15 de agosto de 2018 hasta el 13 de abril de 2019.

2.2 El 02 de julio de 2019, su médico tratante expidió́ una nueva incapacidad médica por un periodo de 22 días, las cuales comprendían desde el 14 de junio

agosto de 2018 hasta el 13 de abril de 2019.

2.2 El 02 de julio de 2019, su médico tratante expidió́ una nueva incapacidad médica por un periodo de 22 días, las cuales comprendían desde el 14 de junio hasta el 05 de julio de 2019, derivadas del tratamiento médico que correspondía al manejo del diagnóstico inicial.Radicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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2.3. Agregó el accionante que la penúltima incapacidad expedida por el diagnóstico inicial, fue de fecha 13 de abril de 2019, generando un lapso de tiempo de más de 30 días calendario con la última incapacidad, librada el 14 de junio de 2019.

2.4. Consecuencia de lo anterior, el empleador del señor Jesús Alfonso Robayo Molina, Consorcio FOPEP, realizó los trámites correspondientes para que fuese reconocido el pago de las incapacidades otorgadas desde el 14 de junio de 2019 hasta el 05 de julio de 2019, ante lo cual recibió́ múltiples negativas de Compensar EPS.

2.5. Debido a las negativas de C ompensar EPS, el tutelante en fechas 13 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2020, radicó derecho de petición ante la prestadora del servicio de salud, en los cuales peticionaba que se reconociera el pago de las incapacidades en el período del 14 de junio hasta el 05 de julio de 2019; recibiendo como respuesta ante dicha solicitud que: “(...) nos

prestadora del servicio de salud, en los cuales peticionaba que se reconociera el pago de las incapacidades en el período del 14 de junio hasta el 05 de julio de 2019; recibiendo como respuesta ante dicha solicitud que: “(...) nos permitimos informar que, no es posible reconocimiento. Para este efecto el usuario presenta interrupción en la prórroga de incapacidad, pero son expedidas por el diagnóstico inicial por el cual completo 180 días y la EPS efectuó́ el reconocimiento correspondiente”.

2.6. Razón por la cual se envió́ derecho de petición a la Administradora Colombiana de Pensiones – Col pensiones -, quien informó que dichas incapacidades no serían reconocidas, toda vez que son inferiores al día 181, por tanto, su reconocimiento corresponde a la EPS.

2.7 Por ello, el accionante procedió́ a realizar una consulta a la Superintendencia de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, quienes les indicaron que “después de 30 días desde la finalización de una incapacidad, la que se expida es nueva, así́ sea por el mismo diagnostico u otro relacionado, y por ende se debe iniciar con el conteo para conocer la entidad responsable de su reconocimiento”.

2.8. Finalmente, reiteró la solicitud del reconocimiento económico de las incapacidades del periodo 14 de junio hasta el 05 de julio de 2019 ante Compensar EPS, quien volvió́ a dar respuesta negativa ante la petición

2.9. Por todo lo anterior, el actor solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso, así́ mismo, se ordene a Compensar EPS que realice…”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

2.9. Por todo lo anterior, el actor solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso, así́ mismo, se ordene a Compensar EPS que realice…”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Fallo de tutela.Radicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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Por reparto conoció el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 8 de febrero de 2021, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por JESÚS

ALFONSO ROBAYO MOLINA.

Manifestó, con fundame nto en jurisprudencia de la Corte Constitucional referente al principio de subsidiariedad, que el demandante no acreditó ni se evidenció de los elementos aportados, el acaecimiento de un perjuicio irremediable inminente o actual que habilite la procedencia de la acción de tutela.

Tampoco demostró un riesgo de tal entidad que tornara forzosa la intervención del juez constitucional en tanto que en la actualidad está vinculado laboralmente, devenga un sueldo con el que puede sufragar sus gastos, no cuenta con incapacidad médica vigente y n o se evidenció alguna circunstancia que lo hiciera merecedor de especial protección por parte del Estado, de cara a los otros mecanismos de defensa judicial ordinarios con los que cuenta, los cuales se presumen idóneos y eficaces para ventilar el conflicto que se suscita.

De otra parte señaló que si bien el demandante realizó algunos trámites

ordinarios con los que cuenta, los cuales se presumen idóneos y eficaces para ventilar el conflicto que se suscita.

De otra parte señaló que si bien el demandante realizó algunos trámites administrativos en procura de sus derechos, lo cierto es que no desplegó ninguna actividad judicial con la misma finalidad ante la Superintendencia de Salud2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

2 Ibídem.Radicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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El accionante impugnó el fallo y argumentó que la a quo dejó de tener en cuenta que la negativa de COMPENSAR EPS a reconocer y cancelar injustificadamente el periodo de incapacidad que le fue prescrito entre el 14 de junio y el 5 de julio de 2019.

Aseveró que, si bien no se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, sí disminuyó su calidad de vida y requ iere constantes controles por parte de los médicos especialistas. Aunado ello a que aun cuando no se encuentra en el grupo de la tercera edad, está próximo a serlo; circunstancias que, en su consideración, lo hacen merecedor de especial protección por parte del Estado3.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 d el Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 8 de febrero de 2021, mediante el cual

es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 8 de febrero de 2021, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por JESÚS

ALFONSO ROBAYO MOLINA.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades del recurrente, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) la procedencia de la acción de tutela en casos en los que se pretende el pago de incapacidades laborales ; para luego, ii) determinar si conforme se señala, COMPENSAR EPS ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por el accionante.

3 Impugnación.Radicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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5.1.- La jurisprudencia constitucional, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende el pago de prestaciones económicas ha indicado que:

“De igual manera, tratándose de solicitudes que buscan el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, la Corte Constitucional de manera reiterada, ha sido enfática en disponer que las acciones ante la jurisdicción ordinaria también constituyen mecanismos idóneos para su amparo.

Sin embargo, la Corporación excepcionalmente ha permitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente.

la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente.

Así, en diferentes pronunciamientos de la Corporación, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando media este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su famil ia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.

En otros términos, las discusiones que versan sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como son los subsidios de incapacidad, deben ser controvertidas en principio en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, o an te la Superintendencia Nacional de Salud, según el caso, y sólo de manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado – como el mínimo vital -, y que las circunstancias específicas del caso hagan necesaria la intervención del juez de tutela.

Lo anterior, en razón a que el pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental (i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero per iódica a pesar de que en estricto sentido

una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental (i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero per iódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación” y (ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales yRadicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”4.

5.2.- Descendiendo al caso objeto de estudio, lo pretendido por el accionante es que el juez constitucional ordene a la EPS a la que se encuentra afiliado, le pague el periodo de incapacidad que le fue otorgado entre el 14 de junio y el 5 de julio de 2019.

En ese orden, c onforme lo señalara con suficiencia el juzgado de primera instancia, no se satisface el requisito de subsidiariedad en tanto que no se acreditó ninguna circunstancia apremiante que torne forzosa la intervención del juez constitucional para ordenar el reconocimiento y pago de la prestación económica pretendida por el actor.

Al respecto, no se evidencia ni se avizora la posible configuración de un

la intervención del juez constitucional para ordenar el reconocimiento y pago de la prestación económica pretendida por el actor.

Al respecto, no se evidencia ni se avizora la posible configuración de un perjuicio irremediable, pues, de una parte, el actor continuó laborando desde la fecha de su último periodo de incapacidad, de lo que se sigue, no se demuestra la afectación al mínimo vital, en tanto e stá percibiendo su salario; y, de otra, no se probó que actualmente padezca de alguna afectación a la salud que lo haga merecedor de especial protección por parte del Estado, pues, más allá, de su simple manifestación en torno a que su calidad de vida ha d esmejorado, no allegó ningún elemento que lo corroborara.

Ello es así, porque la tutela no es un mecanismo de plena competencia, sino de defensa inmediata de derechos fundamentales, por lo que, al no estar demostrada tal clase de afectación, no puede tomarse una decisión por esta vía, porque de hacerse, se estaría desplazando o vaciando de competencia a la jurisdicción legal.

4 Corte Constitucional, Sentencia T 246 de 2018.Radicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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En ese orden, conforme se reseñó en el precedente jurisprudencial citado, el demandante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial, entre ellos, el que puede promover ante la Superintendencia de Salud mediante una demanda, la cual debe ser tramitada en 10 días hábiles.

De otra parte, es preciso indicar que transcurrió un año y medio desde

judicial, entre ellos, el que puede promover ante la Superintendencia de Salud mediante una demanda, la cual debe ser tramitada en 10 días hábiles.

De otra parte, es preciso indicar que transcurrió un año y medio desde que se le negó el reconocimiento de la prestaci ón económica derivada del periodo de incapacidad que se le prescribió , tiempo en el que si bien ha solicitado a las accionadas sea cancelada, no ha adelantado ninguna gestión ante la Superintendencia de Salud tendiente a que se a reconocido su derecho, pues se limitó a presentar una consulta en 13 de agosto de 2020, lo que es contrario al principio de inmediatez.

En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO.- Confirmar la decisión proferida por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 8 de febrero de 2021, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional

incoado por JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA.

SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.Radicado 110013109014202100008 01 A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

Tutela de segunda instancia

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TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZRadicado 110013109014202100008 01

A/ JESÚS ALFONSO ROBAYO MOLINA Tutela de segunda instancia

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JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Lorena B.