TSDJ BOG SP - 110013109016201300207-01-(21-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109016201300207 01.

Asunto: Grado Jurisdiccional de Consulta.

Accionante: KEVIN DAVIS CASTILLO VARGAS.

Accionada: Nueva Empresa Promotora de Salud NUEVA E.P.S .

S.A.

Derecho a tutelar: Salud y otros.

Decisión: Revoca.

Acta No. 026. Bogotá D.C. Febrero veintiuno (21) dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Por vía de consulta conoce la sala de decisión la providencia fechada el 13 de febrero de 2023, por medio de la cual el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá sancionó al Dr. MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE, en su condición de Ge rente Regional de la NUEVA E.P.S. Seccional de Bogotá, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en virtud del incidente de desacato promovido por el señor KEVIN DAVID CASTILLO VARGAS, a través de agente oficioso.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL

2.1.- Mediante fallo de tutela proferido el 14 de noviembre de 2013, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y

2.1.- Mediante fallo de tutela proferido el 14 de noviembre de 2013, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana de KEVIN DAVID CASTILLO VARGAS , por lo que dispuso:

“TERCERO: ORDENAR a la representante legal de la NUEVA EPS que dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de este sentencia autorice la prestación de los servicios denominados “PROGRAMA DERadicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 2

REHABILITACIÓN INTEGRAL PERSONALIZADA E INTENSIVA CON SICOLOGIA,

SIQUIATRIA, TERAPIA OCUPACIONAL, TERAPIA FÍSICA, TERAPIA DE LENGUAJE, FONOAUDILOGÍA, EQUINOTERAPIA, HIDROTERAPIA, MUSICOTERAPIA, SICOPEDAGOGIA”, en las instalaciones de la CLINICA NEUROREHABILITAR con sede en la ciudad de Bogotá, a favor de su beneficiario KEVIN DAVID CASTILLO VARGAS por el tiempo y bajo las condiciones que lo ordene el médico tratante del menor, de acuerdo con lo expuesto en ésta decisión.”1.

2.2.- Inicialmente, el 9 de junio de 2022 el accionante, por intermedio de agente oficioso, puso de presente el incumplimiento de la orden constitucional2, al manifestar que desde mediados de 2019 no recibía el tratamiento ordenado en la INSTITUCIÓN NEUROREHABILITAR, toda

de agente oficioso, puso de presente el incumplimiento de la orden constitucional2, al manifestar que desde mediados de 2019 no recibía el tratamiento ordenado en la INSTITUCIÓN NEUROREHABILITAR, toda vez que la Nueva Empresa Promotora de Salud - NUEVA E.P.S. S.A. – en adelante NUEVA E.P.S.-, señaló que ya no tenía contrato con dicha institución, por lo que ha sido atendido en distintos institutos que no ayudan con su proceso de rehabilitación, al interrumpir el tratamiento que requiere.

2.3.- Dicha situación, dio lugar a que se iniciara el trámite incidental, realizando el a quo requerimientos a la accionada en autos del 1°3, 244 y 31 de agosto de 20225; sin embargo, al no evidenciarse cumplimiento a la orden constitucional, abrió formalmente el incidente en auto del 12 de septiembre de 2022 6, en contra de los Drs. MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE y ALBERTO HERNÁN GUERRERO JÁCOME, quienes fungen como Gerente Regional de la NUEVA E.P.S. y Vicepresidente de Salud de dicha entidad, por el posible incumplimiento de la orden de tutela.

2.4.- En provi dencia del 23 de septiembre de 2022, se declaró en desacato al Dr. MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE, en su condición

1 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. A folio 14 archivo digital “03FALLO TUT2013-00207”.

2 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. 02. Solicitud Incidente. Folio 20. 3 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. Archivo digital “04AUTO REQUERIMIENTO PREVIO T1. 2013-00207”. 4 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. Archivo digital “07. Auto Requerimiento Previo 201300207”. 5 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. Archivo digital “14. Auto Requerimiento Previo 201300207”. 6 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. Archivo digital “07. Auto Requerimiento Previo 201300207”.Radicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 3 de Gerente Regional de Salud de Bogotá de la NUEVA E.P.S . y , en consecuencia, se sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes7.

2.5.- Esta corporación, mediante providencia del 28 de septiembre de 2022, decretó la nulidad de la actuación, al considerar que la decisión no se ajustó a los requerimientos de cumplimiento, por cuan to, se desconoce si se tuvo en cuenta la orden de “REHABILITACIÓN FUNCIONAL DE LA DEFICIENCIA – DISCAPACIDAD TRANSITORIA SEVERA” , y si esta corresponde en forma alguna a lo decidido en el fallo de tutela que concedió la prestación de los servicios denomina dos “PROGRAMA DE

DE LA DEFICIENCIA – DISCAPACIDAD TRANSITORIA SEVERA” , y si esta corresponde en forma alguna a lo decidido en el fallo de tutela que concedió la prestación de los servicios denomina dos “PROGRAMA DE

REHABILITAICÓN INTEGRAL PERSONALIZADA E INTENSIVA CON SICOLOGIA,

SIQUIATRIA, TERAPIA OCUPACIONAL, TERAPIA FÍSICA, TERAPIA DE

LENGUAJE, FONOAUDIOLOGIA, EQUINOTERAPIA, HIDROTERAPIA,

MUSICOTERAPIA, SICOPEDAGOGIA”8.

2.6.- En razón que el accionante actualizó la orden médica y aportó la proferida el 25 de noviembre de 2022, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante providencia del 12 de diciembre de 2022, requirió a los Drs. MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE y ALBERTO HERNÁN GUERRERO JÁCOME, para que informaran las gestiones efectuadas para dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 14 de diciembre de 20139.

2.7.- NUEVA E.P.S. señaló que de los elementos allegados no se evidencia que el accionante hubiese radicado las solicitudes de servicio, lo cual es de vital importancia, toda vez que dicha entidad cumple con su obligación de tener contratada la red de instituciones donde se preste el servicio que requiere el incidentante, pero son estas las que , conforme a su agenda , deben programar l as citas correspondientes; además, iteró que la radicación de órdenes médicas es un deber de los

preste el servicio que requiere el incidentante, pero son estas las que , conforme a su agenda , deben programar l as citas correspondientes; además, iteró que la radicación de órdenes médicas es un deber de los

7 Carpeta 2013_00207_Consulta. ActuacionesPrimeraInstancia. Archivo digital “26. Fallo Desacato Sanciona 201300207 NUEVA EPS (1)”. 8 AutoDecretaNulidad. 9 34. Auto Requerimiento Previo 2013-00207.Radicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 4 pacientes que no puede trasladarse a los administradores de justicia, por lo que solicitó que se requiera al agente oficioso del señor CASTILLO VARGAS, para que aporte el número de radicación de las solicitudes de servicio. Ello, habida cuenta que expresar un presunto incumplimiento de su parte, sin que el mismo esté probado, vulnera el principio de buena fe de la entidad10.

2.8.- En constancia adiada 13 de enero de 2023 , el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá informó que ese día se comunicó con el agente oficioso, el cual señaló que aún no había radicado la orden médica ante Nueva EPS por encontrarse fuera de la ciudad, sin embargo, procedería a efectuar lo propio y comunicarlo al despacho judicial 11; además, en informe emitido el 20 de enero de 2023, se señal ó que en comunicación posterior, el mencionado manifestó que había radicado la autorización de servicios ante la eps, pero aún no se ordena la remisión a la INSTITUCIÓN

2023, se señal ó que en comunicación posterior, el mencionado manifestó que había radicado la autorización de servicios ante la eps, pero aún no se ordena la remisión a la INSTITUCIÓN

NEUROREHABILITAR12.

2.9.- En auto del 20 de enero de 202 3, se elevó un segundo requerimiento a los funcionarios ya citados, para que informaran los trámites impartidos para dar cumplimiento a la sentencia del 14 de noviembre de 2013 13; sin embargo, en respuesta del 23 de enero de 2023, la entidad incidentada sólo hac e mención de las personas responsables de dar cumplimiento al fallo de tutela, así como que remitirían la información al área técnica correspondiente . para que efectúe el estudio del caso y así poder emitir pronunciamiento14.

2.10.- En providencia del 31 d e enero de 2023 se dio apertura al incidente de desacato y se requirió, nuevamente, a los funcionarios ya citados para que acredit aran el cumplimiento de la sentencia 15; no

10 37. Rta Nueva EPS 11 Constancia (1). 12 Auto Segundo Requerimiento Previo 2013-00207. 13 Ibídem. 14 44. Rta Nueva EPS 15 Auto Apertura Formal 2013-00207.Radicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 5 obstante, NUEVA E.P.S emitió respuesta en los mismos términos que la anterior16.

2.11.- En providencia del 13 de febrero de 2023, luego de hacer un recuento de lo antes señalado, se impuso sanción al D r. MANUEL

anterior16.

2.11.- En providencia del 13 de febrero de 2023, luego de hacer un recuento de lo antes señalado, se impuso sanción al D r. MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE, en su condición de Gerente Regional de Salud de Bogotá de la NUEVA E.P.S., consistente en arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al no acreditarse el trámite impartido para autorizar la orden médica del 25 de noviembre de 2022, y garantizar la prestación del procedimiento de “REHABILITACIÓN FUNCIONAL DE LA DEFICIENCIA – DISCAPACIDAD TRANSITORIA SEVERA” , que tiene la siguiente nota aclaratoria: “EN INSTITUCIÓN ESPECIALIZADA PARA REHABILITACIÓN NEUROLÓGICA Y EN PCTE ESPECTRO AUTISTA 5 VECES A LA SEMANA POR 6 MESES ATENCIÓN POR TERAPIA FÍSICA, FONOAUDIOLOGÍA, TERAPIAOCUPACIONAL, NEUROSENSORIAL, NEUROPSICOLOGÍA, HIDRÁULICAS”; lo cual resulta trascendente, si se tiene en cuenta que es un paciente que padece de “PARÁLISIS CEREBRAL ESPÁSTICA y

EPILEPSIA TIPO NO ESPECIFICADO”.

2.12.- En informe de fecha 21 de febrero de 2023 se estableció que, verificado el encuadernamiento, no se evidencia ningún documento que acredite la radicación de la orden de servicios médicos de fecha 25 de noviembre de 2022 ante la NUEVA EPS, toda vez que sólo existe la constancia telefónica realizada el 20 de enero de 2023 por la Oficinal

acredite la radicación de la orden de servicios médicos de fecha 25 de noviembre de 2022 ante la NUEVA EPS, toda vez que sólo existe la constancia telefónica realizada el 20 de enero de 2023 por la Oficinal Mayor del Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; además, revisado el fallo de tutela de fecha 14 de noviembre de 2013 y las decisiones proferidas en trámite de desacato –tanto previo a la nulidad, como posterior a ella -, no se encontró que se hubiese autorizado al accionante, por intermedio de su agente oficioso o cualquier otra persona, a no tener que ingresar las órdenes médicas al sistema17.

16 49. Rta Nueva EPS. 17 InformeConsulta.Radicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 6

3.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

En virtud del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para decidir en el grado jurisdiccional de consulta si debe revocarse la sanción impuesta mediante el trámite incidental de desacato, promovido por el señor KEVIN DAVIS CASTILLO VARGAS, por intermedio de agente oficioso.

De las normas que rigen la acción de tutela se conoce que la autoridad o particular a quien se dirija la orden del juez de tutela “deberá cumplirlo sin demora”, pues, de no hacerlo, entre otras sanciones, se ve obligado a sufrir condenas como las impuestas en un incidente de desacato, por el cual se le puede imponer arresto hasta de seis (6)

cumplirlo sin demora”, pues, de no hacerlo, entre otras sanciones, se ve obligado a sufrir condenas como las impuestas en un incidente de desacato, por el cual se le puede imponer arresto hasta de seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que se hub iere señalado una consecuencia jurídica distinta (artículos 18, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991).

3.1.- El incidente de desacato implica el movimiento del aparato judicial, al verificarse el incumplimiento por parte de la autoridad de la protección orden ada por el juez; debiéndose establecer los varios requisitos que permitan declarar el desacato, a saber debe: i) tratarse de una orden clara y precisa que no genere dudas sobre quien está encargado de cumplirla; ii) probarse objetivamente que se incumplió la orden; y iii) existir demostración de la responsabilidad subjetiva de quien debe cumplir el mandato tutelar, al tratarse de una sanción que implica la privación del derecho de libertad, con una carga pecuniaria, representada en la multa.

Dicha sanción es de naturaleza disciplinaria, y, por tanto, en ese mismo sentido, es importante establecer si el incumplimiento de la orden emitida por el juez de tutela es una conducta voluntaria o no por el funcionario al que se le ha emitido, pues, debe recordarse q ue la sanción tiene un carácter subjetivo, esto es, debe imponerse cuandoRadicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 7

sanción tiene un carácter subjetivo, esto es, debe imponerse cuandoRadicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 7 hay renuencia o rechazo del funcionario a cumplirla, así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:

“Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decr eto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. … Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinar io y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dá ndosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991”18.

De acuerdo a lo anterior, el trámite incidental por desacato conlleva la

cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991”18.

De acuerdo a lo anterior, el trámite incidental por desacato conlleva la posibilidad de imponer una sanción respecto de una conducta dolosa atribuible a una persona en concreto, esto es, en quien radica la responsabilidad de cumplir la orden dada en el fallo de tutela objeto de desacato; por lo mismo, la determinación del alcance del fallo de tutela debe darse desde el inicio de la actuación, en garantía de los derechos del sujeto pasivo de la eventual sanción, pues tiene derecho a conocer si la omisión que se le atribuye se enmarca dentro del incumplimiento del fallo.

3.2.- En el caso bajo estudio es necesario referir que la situación que conduce al accionante, por intermedio de agente oficioso, a solicitar la apertura del incidente de desacato , es el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 14 de noviembre de 2013, toda vez que la NUEVA E.P.S no autorizó y materializó el servicio médico ordenado el 25 de noviembre de 2022 por la profesional JANIA ROCÍO ROMERO HERRERA, denominado procedimiento de “REHABILITACIÓN FUNCIONAL DE LA

18 Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.Radicado 110013109016201300207 01

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DEFICIENCIA – DISCAPACIDAD TRANSITORIA SEVERA”, con la siguiente nota aclaratoria “EN INSTITUCIÓN ESPECIALIZADA PARA REHABILITACIÓN

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Grado Jurisdiccional de Consulta 8 DEFICIENCIA – DISCAPACIDAD TRANSITORIA SEVERA”, con la siguiente nota aclaratoria “EN INSTITUCIÓN ESPECIALIZADA PARA REHABILITACIÓN NEUROLÓGICA Y EN PCTE ESPECTRO AUTISTA 5 VECES A LA SEMANA POR 6

MESES ATENCIÓN POR TERAPIA FÍSICA, FONOAUDIOLOGÍA, TERAPIA

OCUPACIONAL, NEUROSENSORIAL, NEUROPSICOLOGÍA, HIDRÁULICAS”19.

El a quo, mediante decisión del 13 de febrero de 2023, realizó un recuento de los antecedentes que dieron lugar al incidente de desacato y tuvo como ciertas las manifestaciones que efectuó el agente oficioso y obran en constancia del 20 de enero de 2023 , respecto a que radicó la orden de servicios médicos del 25 de noviembre de 2022 ante NUEVA E.P.S., sin que a la fecha se hubiese concedido la pr áctica del tratamiento señalado en la INSTITUCIÓN NEUROREHABILITAR , argumento que utilizó para a imponer la sanción objeto de consulta.

Aun cuando el trámite se recondujo conforme lo había señalado esta instancia en oportunidad anterior, para esta decisión se evidencia la falta de cumplimiento por el accionante –su agente oficioso o tercerosde la exigencia ordinaria y reglamentaria de introducir dicha orden en el tráfico interno de la entidad, para su procesamiento, tal como se señaló en informe adiado 21 de febrero de 2023 (2.12)20.

En efecto, no obra en el plenario elemento probatorio alguno que con

el tráfico interno de la entidad, para su procesamiento, tal como se señaló en informe adiado 21 de febrero de 2023 (2.12)20.

En efecto, no obra en el plenario elemento probatorio alguno que con el que se acredite dicha radicación ante la eps, con lo que es imposible que pueda exigirse cumplimiento alguno de su parte sobre algo que desconoce.

Con ello es evidente que la falta al deber de cumplir con su carga es de la persona encargada del accionante, pues no se tiene conocido en esta actuación que haya alguna imposibilidad para ese efecto, pues de así demostrarse el juez de tutela podrá tomar las decisiones que correspondan para el efectivo goce del derecho.

19 33. Radicación Documentos Accionante. 20 56. InformeConsulta.Radicado 110013109016201300207 01

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Luego, entonces, es claro que, al no existir certeza de la materialidad del hecho transgresor, no es posible que el juez de tu tela imponga sanciones en el trámite de desacato; máxime si se tiene en cuenta que esta sede constitucional no puede crear o modificar procedimientos que son propios de las entidades.

Asimismo, a pesar que el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá consideró que el funcionario sancionado tenía conocimiento de las afirmaciones del agente oficioso, así como de todo el trámite incidental, es claro que la respuesta que emitió la entidad accionada en el primer requerimiento era suficiente para que dicha autoridad judicial se abstuviera de imponer sanciones 21, hasta tanto

el trámite incidental, es claro que la respuesta que emitió la entidad accionada en el primer requerimiento era suficiente para que dicha autoridad judicial se abstuviera de imponer sanciones 21, hasta tanto contara con la radicación que le permitiera afirmar que NUEVA E.P.S. estaba pretermitiendo dar trámite a la orden médica del 25 de noviembre de 2022.

Por tanto, es claro que el a quo profirió decisión sancionatoria de desacato sin contar con los elementos de convicción para ello, pretermitiendo ejercer sus funciones para recolectar elementos que den claridad en la actuación y llevando a la entidad accionada y al sujeto sancionado, a impartir un trámite contrario al dispuesto para resolver esa clase solicitudes, lo cual no es una función propia de esta clase de actuaciones.

Corolario de lo anterior, se revoca integralmente el auto del 13 de febrero de 2023 proferido por el Juzgado 16 P enal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que impuso sanción al doctor MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE, en su condición de Gerente Regional de la Nueva Empresa Promotora de Salud - NUEVA E.P.S. S.A.

21 37. Rta Nueva EPSRadicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 10 No obstante, se recuerda a la NUEVA E.P.S. la obligación de continuar prestando los servicios médicos que requiera el señor KEVIN DAVIS CASTILLO VARGAS, de conformidad con lo ordenado en el fallo de tutela

10 No obstante, se recuerda a la NUEVA E.P.S. la obligación de continuar prestando los servicios médicos que requiera el señor KEVIN DAVIS CASTILLO VARGAS, de conformidad con lo ordenado en el fallo de tutela de fecha 14 de noviembre de 2013 ; además, se insta al juzgado y al agente oficioso para que, por todos los medios posibles, logren la continuidad de dicha prestación, o, en caso de que exista imposibilidad de que ello pueda seguir siendo así, reconduzcan la orden.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C.,

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar la providencia de fecha 13 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , que impuso sanción de tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en contra del doctor MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE, en su condición de Gerente Regional de la Nueva Empresa Promotora de Salud - NUEVA E.P.S. S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Devolver las diligencias al juzgado de origen.

CUARTO.- Comuníquese por la secretaría de la sala a las partes.

CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 11

CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicado 110013109016201300207 01

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Grado Jurisdiccional de Consulta 11

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo/H.Lara.