TSDJ BOG SP - 110013109016202100044 01-(15-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109016202100044 01

Procedencia Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá

Demandante: Pablo Lucio Burgos Regino Demandado: FIDUPREVISORA, Secretaría de Educación de Córdoba Motivo: Sentencia tuteló derecho de petición Decisión: Confirma con aclaración Aprobado acta N° 54

Fecha Julio 15 de 2021

Se resuelve la impugnación promovida en contra de la sentencia de tutela proferida el 4 de junio de 2021 por el Juzgado 1 6 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

PABLO LUCIO BURGOS REGINO , por intermedio de apoderada, presentó demanda de tutela por presunta afectación de su derecho fundamental al debido proceso.

Hechos.- La demanda informó que el 27 de enero de 2021 se radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba petición para que se subsanara el expediente No. 2019 -PENS-Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino 2 749580 y se continuara con el estudio por parte de la FIDUPREVISORA S.A., del reconocimiento de la sustitución pensional a favor de PABLO LUCIO BURGOS REGINO en calidad

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino 2 749580 y se continuara con el estudio por parte de la FIDUPREVISORA S.A., del reconocimiento de la sustitución pensional a favor de PABLO LUCIO BURGOS REGINO en calidad de cónyuge supérstite de la docente Cielo del Amparo Montalvo

López.

Señaló que, desde el 12 de marzo de 2021 el asunto se encuentra en estudio por parte de la FIDUPREVISORA S.A. para el reconocimiento y aprobación de la sustitución pensional -por ser la entidad encargada del manejo de los recursos -, pero solo le informan que se encuentra en estudio por parte de los abogados, por lo que transcurridos más de dos meses no existe pronunciamiento al respecto , a pesar de tratarse de una persona de la tercera edad en situación de discapacidad.

Por ello, acudió al juez constitucional para que amparara el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, orden ara dar aprobación al trámite para reconocimiento de la sustitución pensional.

Respuesta a la demanda .- Corrido el traslado de rigor, se recibieron los siguientes pronunciamientos:

1. La Secretaría de Educación Departamental de Córdoba manifestó que la acción constitucional no debe prosperar, pues el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales - FIDUPREVISORAes la que debe adelantar el trámite de sustitución pensional a favor del señor PABLO LUCIO BURGOS REGINO ya que esa Secretar ía subsanó el expediente y emitió nuevo proyecto de acto

la que debe adelantar el trámite de sustitución pensional a favor del señor PABLO LUCIO BURGOS REGINO ya que esa Secretar ía subsanó el expediente y emitió nuevo proyecto de acto administrativo que debe ahora avalar la Fiduciaria.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino

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2. La FIDUPREVISORA S.A. mencionó que, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1272 de 2018, existe una aplicativo creado para el recibo, envió y trámites de las prestaciones sociales entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y los entes territoriales (Secretarias de Educación), donde estableció que el 5 de mayo de 2020, esa entidad recibió por parte de la Secretaría de Educación “proyecto de acto administrativo a través del aplicativo ONBASE de la prestación SUSTITUCIÓN D E LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN” y luego de que se remitiera dicha solicitud al área de sustanciación y estudio, el 2 de julio de la misma anualidad fue negada. Por ende, es la Secretar ía de Educación Departamental de Córdoba la entidad encargada de notificar el acto administrativo y dar respuesta de fondo con relación al estado del trámite del reconocimiento pensional.

Sentencia de primera instancia.- Recopilado el acervo probatorio pertinente, el 4 de junio de 2021 el a-quo resolvió conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso , ordenando a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA que, en un término que no exceda de cuarenta y ocho

del derecho fundamental al debido proceso , ordenando a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA que, en un término que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la decisión, remitiera a la FIDUPREVISORA S.A., la documentación relacionada con el expediente No. 2019 -PENS-749580, correspondiente al trámite pensional del señor PABLO LUCIO BURGOS REGINO, para que esa administradora realice el estudio y/o continúe con el trámite para el reconocimiento de la sustitución pensional del mencionado ciudadano.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino

4 Argumentó que es evidente la vulneración del núcleo esencial del derecho fundamental invocado, en la medida en que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CORDOBA omitió pronunciars e y efectuar el trámite pertinente en relación con la petición radicada el 27 de enero de 2021, mediante la cual la apoderada del accionante BURGOS RENGIFO procuró subsanar el expediente pensional y solicitó continuar con el estudio para el reconocimiento y aprobación de la sustitución pensional de su representado.

Impugnación.- Notificado el fallo, la Secretaría de Educación de Córdoba lo recurrió para que se revoque.

Adujo que, en la solicitud del 27 de enero de 2021 el interesado procuró la revocatoria de la Resolución 0246 del año 2011, lo cual ya se había realizado mediante Resolución 000053 del 14 de enero

Adujo que, en la solicitud del 27 de enero de 2021 el interesado procuró la revocatoria de la Resolución 0246 del año 2011, lo cual ya se había realizado mediante Resolución 000053 del 14 de enero de 2021, como lo señaló la demanda adjuntando el respectivo acto administrativo. De manera que antes de ser requerida esa Secretaría ya había subsanado el trámite iniciado por el aquí demandante.

Recabó que el a-quo se equivocó al analizar el material probatorio, porque en el escrito de tutela y los anexos se corrobora que esa dependencia mediante oficio PS N° 0061 -21 del 4 de febrero de 2021 remitió nuevamente el expediente 2019 -PENS-749580 a la FIDUPREVISORA por lo que desde el 12 de marzo del año en curso se encuentra radicado por la plataforma NURF de esa entidad para aprobación de la sustitución pensional a PABLO BURGOS, conforme a los documentos recientemente aportados.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino

5 Situación que demostró con copia del oficio en cita y los respectivos pantallazos.

De esta manera , invoca la revocatoria del fallo y se condene a la FIDUPREVISORA para que realice la gestión que le compete.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Legitimación acti va. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso PABLO LUCIO BURGOS REGINO, por intermedio de apoderada designada con ese especifico fin.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. En este caso, la acción se ha dirigido contra las entidades inv olucradas en el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales del magisterio.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino

6 En efecto, l a Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando en su artículo tercero el carácter jurídico de la entidad como:

“…cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la

“…cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.”

Fue así que en el auto A167 de 2005, dispuso la Corte

Constitucional:

“… que dicha entidad es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, autorizada por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, some tida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”.

Por su parte, el artículo 3º de la aludida normatividad regula la gestión a cargo de las secretarías de educación e indica que la atención de las solicitudes referentes a las prestaciones soci ales que pagará el Fondo Nacional del Magisterio será efectuada a través de las antedichas oficinas de las entidades territoriales

gestión a cargo de las secretarías de educación e indica que la atención de las solicitudes referentes a las prestaciones soci ales que pagará el Fondo Nacional del Magisterio será efectuada a través de las antedichas oficinas de las entidades territoriales certificadas y que, para tal efecto, ellas (i) recibirán y radicarán las solicitudes en estricto orden cronológico, “de acuer do con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejoTutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino 7 de los recursos de dicho Fondo”, (ii) expedirán “con destino” a esa sociedad fiduciaria y “conforme a los mandatos únicos por ésta adoptados”, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, según la normatividad vigente, (iii) dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación, elaborarán y remitirán el proyecto de acto administrativo de reconocimiento “a la sociedad fiduciaria” para “su aprobación”, junto con la certificación y (iv) “previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria”, suscribirán el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, surtirá los trámites administrativos a que h aya lugar y (v) “remitirán a la sociedad fiduciaria” copia “de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales” a cargo del Fondo, “junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguien tes a que éstos se encuentren en firme”.

reconocimiento de prestaciones sociales” a cargo del Fondo, “junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguien tes a que éstos se encuentren en firme”.

En términos generales, a la secretaría de educación le corresponde recibir y radicar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones, elaborar el proyecto de acto administrativo, suscribirlo de conformidad con la normatividad que rige la materia, surtir los trámites a que haya lugar y hacer las remisiones ordenadas en los pertinentes preceptos; mientras que a la sociedad fiduciaria le atañe implementar un sistema de radicación único, adoptar un formulario de radic ación, recibir la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, así como el proyecto de resolución que, dentro del término previsto, le envíe la respectiva secretaría de educación y, si fuere del caso, impartirle su aprobación para que el secretario de educación pueda suscribirlo.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino

8 En ese orden de ideas, lo atinente a las prestaciones sociales de los docentes, conlleva un trámite complejo en el que se involucran las Secretarías de Educación y la Fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional , razón por la cual están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando

art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

La acción constitucional, entonces, tiene cabida cuando dentro de los diferentes medios que el ordenamiento jurídico ofrece para la materialización de los derechos, no existe alguno que resulte idóneo para proteger inmediata y obje tivamente el que aparece vulnerado u objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de un particular.

De allí que resulta pertinente el estudio de la demanda que se promueve en esta ocasión, en cuanto lo preten dido es obtener cumplimiento de las entidades demandadas, al trámite establecido en la ley para el reconocimiento de la sustitución pensional procurado por el demandante.

Derecho al debido proceso .- De acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, la garantía del debido proceso a que se refiere la demanda debe cumplirse en todos los procesos penales, administrativos y disciplinarios e implica la observancia de lasTutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino 9 formas propias de cada juicio, el respeto por el juez natural y la preexistencia de la ley al acto que se imputa.

En lo que tiene que ver específicamente con el debido proceso administrativo el artículo 209 de la Constitución Política refiere los principios generales aplicables, por virtu d de los cuales, es

preexistencia de la ley al acto que se imputa.

En lo que tiene que ver específicamente con el debido proceso administrativo el artículo 209 de la Constitución Política refiere los principios generales aplicables, por virtu d de los cuales, es necesario notificar a los administrados las actuaciones que afecten sus derechos, otorgarles la oportunidad de expresar sus opiniones y de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, ciñéndose al acatamiento pleno de las disposiciones, los términos y etapas procesales descritas en la ley.

Reglamentación que se impone en todas las actuaciones administrativas sin que pueda desconocerse con el argumento de que se procede conforme a normas especiales. Así lo precisó el máximo Tribunal Constitucional:

“… en la sentencia T -803 de 2005, la Sala Quinta de Revisión señaló que “las disposiciones generales contenidas en la Constitución y desarrolladas en el Código Contencioso Administrativo, se aplican a todas las a ctuaciones administrativas, sin perjuicio de las reglas específicas que se hayan establecido en la ley para el trámite de determinados asuntos. Esto es, ni la regulación especial de las distintas actuaciones de la Administración, ni la aplicación que de ta l regulación se haga por las autoridades en cada caso concreto, pueden desconocer los principios generales de la actuación administrativa previstos en la Constitución Política y desarrollados en la parte general del Código Contencioso Administrativo. Sobre esta materia, debe tenerse en cuenta que, tal como se ha señalado por esta Corporación 1, el Código Contencioso Administrativo regula el procedimiento administrativo

Constitución Política y desarrollados en la parte general del Código Contencioso Administrativo. Sobre esta materia, debe tenerse en cuenta que, tal como se ha señalado por esta Corporación 1, el Código Contencioso Administrativo regula el procedimiento administrativo ordinario y que si bien en el inciso 2º de su artículo 1º se dispone que “[l]os procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas…”, a renglón seg uido la norma señala que en lo no

1 Ver sentencia C-252 de 1994.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino 10 previsto en esas leyes especiales “… se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. 2

Ello quiere decir que, en todos los eventos, se deben garantizar los derechos del administrado que pueda resulta r afectado por la decisión que crea, modifica o extingue un derecho o impone una obligación o una sanción.

Bajo esos parámetros se dirá que, acertó el a -quo al declarar la afectación del derecho fundamental en estudio, pues a pesar del tiempo transcurrido desde la radicación de la solicitud no ha habido pronunciamiento de fondo respecto a la prestación económica.

No obstante, se equivocó al determinar la autoridad vulneradora de la garantía alegada y al impartir la orden para su establecimiento a la Secretaría de Educación de Córdoba, cuando los documentos allegados al trámite de tutela e, incluso, los propios términos de la demanda permiten colegir que el expediente se encuentra actualmente en poder de la Fiduci aria, así ella no lo admitiera al

allegados al trámite de tutela e, incluso, los propios términos de la demanda permiten colegir que el expediente se encuentra actualmente en poder de la Fiduci aria, así ella no lo admitiera al descorrer el traslado , contrariando lo obrante y acreditado en la actuación.

En efecto, la solicitud de reconocimiento de sustitución pensional fue recibida en un primer momento (mayo de 2020) por la FIDUPREVISORA y el proyecto objetado (julio de 2020), por lo cual el expediente fue devuelto a la SED de origen. Entidad que en enero del año que avanza , incluso antes de que la apoderada del peticionario lo requiriera, subsanó la actuación revocando la Resolución del 2011. Hecho esto, en febrero nuevamente envió el

2 Sentencia T-1162, M. P.: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, 17 de noviembre de 2005.Tutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino 11 proyecto de acto administrativo a la Fiduciaria, siendo radicado en la plataforma de esta entidad el 12 de marzo de 2021. Aseveración que no solo hizo la demanda de tutela sino la Secretaría vinculada al trámite y lo corroboran los documentos allegados con la impugnación.

En ese orden de ideas, en desarrollo de ese trámite complejo que involucra el reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio, la fase que se transita actualmente es la revisión en la Fiduciaria, previo a la aprobación del proyecto de Resolución. Por consiguiente, es esta dependencia la que retarda el procedimiento

involucra el reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio, la fase que se transita actualmente es la revisión en la Fiduciaria, previo a la aprobación del proyecto de Resolución. Por consiguiente, es esta dependencia la que retarda el procedimiento que se debe adelantar para culminarlo y definir la pretensión del demandante, desconociendo que desde el 12 de marzo del año en curso el expediente reposa en sus dependencias, ya que solo se pronunció sobre lo acontecido a mediados del año anterior (2020) .

Luego, la orden impartida en la sentencia que se examina solamente debe permanecer incólume en lo relativo a la FIDUPREVISORA, para que proceda a realizar el estudio y continuar con el trámite para definir la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional elevada por PABLO LUCIO BURGOS

REGINO.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVETutela Nº. 1100131090162021000447 NI: T-5082

Accionante: Pablo Lucio Burgos Regino

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PRIMERO: Modificar el numeral segundo del fallo emitido el 4 de junio de 20 21 proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de que la orden allí impartida solamente se mantiene respecto de la FIDUPRVISORA SA para que, en el término allí indicado, realice el estudio y continúe con el trámite para la definición de la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional de PABLO LUCIO BURGOS . Se desvincula, en

término allí indicado, realice el estudio y continúe con el trámite para la definición de la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional de PABLO LUCIO BURGOS . Se desvincula, en consecuencia, a la Secretaría Departamental de Córdoba.

SEGUNDO. Confirmar en lo demás el fallo impugnado.

TERCRO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-5082