TSDJ BOG SP - 110013109017202006715 02-(29-07-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013109017202006715 02 Procedencia Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá Accionante María Adalgisa Cáceres Rayo Accionado COLPENSIONES, FONPRECON Motivo Alzada Fallo negó tutela Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 59 Fecha Veintinueve de julio de dos mil veintiuno

Se r esuelve la impugnación promovida por l a demandante, contra el fallo de tutela emitido el 2 de junio de 20 21 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

MARÍA ADALGISA CÁCERES RAYO , por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso y seguridad social. Hechos.- Como se expuso en ocasión anterior, precisó la actora, mujer de 62 años y quien renunció desde el 8 de noviembre deRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON 2 2019 a su cargo de profesional especializado grado 33 en el Consejo de Estado, que reclama el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Precisó que COLPENSIONES, el 25 de julio de 2019, expidió la

2019 a su cargo de profesional especializado grado 33 en el Consejo de Estado, que reclama el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Precisó que COLPENSIONES, el 25 de julio de 2019, expidió la Resolución No. SUB 196887, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por la señora MARÍA ADALGISA CÁCERES RAYO, argumentando que aún le faltan semanas por cotizar, ya que no tuvo en cuenta los tiempos públicos aportados por la Cámara de Representantes ni por el Senado de la República.

Acto administrativo contra el cual interpus o los recursos de reposición y apelación en la vía gubernativa, denegándose el recurso horizontal y confirmando la decisión el 13 de diciembre de 2019 , al resolver la apelación mediante la Resolución No. 2019_11593213_2 DPE 14676, desconociendo nuevamente los tiempos públicos cotizados por la Cámara de Representantes y por el Senado de la República a FONPRECON.

Conforme a tales argumentos solicitó ordenar a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES - COLPENSIONES que efectué el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora MARÍA ADALGISA CÁCERES RAYO , junto con el retroactivo pensional correspondiente.

Añadiendo que cuando se presenta una controv ersia sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta una carga excesiva para el solicitante, por lo que la acción de tutela se vuelve en elRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

de los medios ordinarios de defensa resulta una carga excesiva para el solicitante, por lo que la acción de tutela se vuelve en elRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON 3 mecanismo apropiado y oportuno para solucionar el litigio. Como lo ha reconocido la Corte Constitucional.

Respuesta a la demanda .- Notificadas la Administradora de Pensiones -COLPENSIONES y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON, omiti eron hacer pronunciamiento, de manera que resulta imperativo aplicar la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 teniendo por ciertos los hechos de la demanda.

Sentencia de primera instancia .- El 2 de junio de 2021, luego de reconformar el legítimo contradictorio, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá de negó la acción de tutela instaurada , porque la demandante puede efectuar los reclamos que cuestiona ante el Juez Natural competente.

Recalcó que ante la naturaleza excepcional, subsidiaria y residual de la tutela que no desplaza ni reemplaza a los procesos laborales respectivos, no puede el Juez de Tutela arrogarse la competencia funcional que, en asuntos, como el planteado en el libelo tutelar . tiene en forma preponderante el Juez Natural correspondiente, a riesgo de extralimitarse funcionalmente apropiándose facultad funcional que por regla general no tiene, desacatando de paso lo claramente dispuesto en los artículos 6°

correspondiente, a riesgo de extralimitarse funcionalmente apropiándose facultad funcional que por regla general no tiene, desacatando de paso lo claramente dispuesto en los artículos 6° y 121 de la Carta Política.

Y tampoco se allegó argumento y mucho menos medios demostrativos acerca de la materialización de un perjuicio irremediable, en los términos en que ha sido entendido reiteradamente por la jurisprude ncia constitucional, que hicieraRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON 4 procedente el amparo excepcional, subsidiario y residual de la tutela como mecanismo transitorio mientras el Juez Natural competente se pronuncia, máxime que conforme a la respuesta brindada al puntual requerimiento de l Juzgado a la apoderada de la actora, insistió en que (i) no ha iniciado el correspondiente contencioso laboral, pues (ii) sigue considerando según su entendimiento de la jurisprudencia constitucional en casos análogos, que es la tutela el mecanismo judici al para dirimir la controversia planteada.

Impugnación.- La demandante presentó recurso insistiendo en el amparo constitucional.

Aseguró que el Juzgado de instancia incurrió en un completa vía de hecho en el presente caso, pues no valoró ni los hechos que obligaron a buscar el urgente amparo constitucional, ni mucho menos los elementos de juicio remitidos para acreditar la vulneración de los derechos a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la actora.

obligaron a buscar el urgente amparo constitucional, ni mucho menos los elementos de juicio remitidos para acreditar la vulneración de los derechos a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la actora.

El problema jurídico de relevancia constitucional en el presente asunto, enfatizó, es que COLPENSIONES le negó un derecho irrenunciable constitucionalmente garantizado a la señora MARÍA ADALGISA CACERES RAYO, porque no ha querido contabilizar los tiempos públic os cotizados por la Cámara de Representantes y el Senado de la República, a pesar de que se allegaron los formatos exigidos por la misma accionada para reportar los tiempos públicos laborados, situación que a todas luces es ilegal e inconstitucional.Radicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

5 Añadió que expresamente se informó al despacho que se solicitó el amparo como mecanismo transitorio, pues si bien el término para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no ha fenecido, lógicamente la solicitud de una medida cautelar como la suspensión de los efectos de los actos administrativos es absolutamente inocua, toda vez que el hecho de suspender la negativa de COLPENSIONES de reconocer la pensión de vejez de mi mandante y su correspondiente inclusión en nómina, no significa automáticamente concederla.

Con esta situación, afirmó, se evidencia que exigirle a la señora MARÍA ADALGISA CÁCERES RAYO, sujeto de especial

en nómina, no significa automáticamente concederla.

Con esta situación, afirmó, se evidencia que exigirle a la señora MARÍA ADALGISA CÁCERES RAYO, sujeto de especial protección constitucional que agote los medios de defensa ordinarios, es decir, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta una carga excesiva.

Pero, además, esperar a que la jurisdicción contenciosoadministrativa admita y resuelva una solicitud de medida cautelar o profiera el fallo definitivo , expone a la accionante a la ocurrencia de un perjuicio irremediable por su condición de persona adulto mayor y además diagnosticada con hiperplasia linfoide cutánea atípica y luego dicho dictamen, cambió a una enfermedad de Rosai Dorfman Cutánea, la cual es catastrófica.

Ante este p anorama, reiteró, es evidente que la falta del reconocimiento de pensión de la señora MARÍA ADALGISA CÁCERES RAYO, durante más de dos años por parte de COLPENSIONES, afecta y pone en peligro la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, en conexidad con el derecho a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social.Radicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

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Por eso , solicita que se conceda el amparo transitorio de los derechos fundamentales pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el idóneo y eficaz para materializar su protección no solo por el tiempo que duraría el

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Por eso , solicita que se conceda el amparo transitorio de los derechos fundamentales pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el idóneo y eficaz para materializar su protección no solo por el tiempo que duraría el trámite, sino considerando que las controversias respecto a corrección de historias laborales solo se resuelven por vía de tutela, como lo determinó la Corte Constitucional.

Adicionalmente, el perjuicio irremediable que se pretende evitar es que la accionante no cuenta con los recursos eco nómicos para su subsistencia, ni para efectuar al pago de sus obligaciones, lo cual está afectando su mínimo vital y el tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece.

CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso MARÍA ADALGISARadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

7 CÁCERES RAYO por intermedio de apoderada designada con ese específico fin.

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

7 CÁCERES RAYO por intermedio de apoderada designada con ese específico fin.

Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo a garantías como la seguridad social, el debido proceso y la igualdad, la acción se dirigi ó contra COLPENSIONES siendo vinculado o ficiosamente FONPRECON; entidad es demandables en sede de tutela en cuanto se les atribuyen acciones y omisiones vulneradoras de garantías supremas.

Por consiguiente, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tale s dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir unRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir unRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON 8 asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación d e iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté

de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación d e iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescr ipción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Así las cosas, corresponde determinar si ADALGISA CACERES cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para obtener la pensión de vejez que alega en su favor, adicionalmente de acuerdo con lo expuesto por su apoderad a,Radicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON 9 que incluso ya la administradora de fondos pensionales examinó y denegó.

Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de pensión de vejez y que el derecho le fue negado mediante actos administrativos oportunamente impugnados y confirmados en diciembre del año 2019. Es decir que trascurrió casi un año desde el agotamiento de la vía gubernativa sin que la interesada ejerciera los mecanismos a su alcance, a no ser, en el mes de octubre de 2020 la acción de tutela que ahora se resuelve en segunda instancia.

Bajo esos presupuestos se infiere que la s características esenciales de inmediatez y subsidiariedad no se acredita n en este diligenciamiento.

En efecto, s ólo resulta procedente instaurar la acción

resuelve en segunda instancia.

Bajo esos presupuestos se infiere que la s características esenciales de inmediatez y subsidiariedad no se acredita n en este diligenciamiento.

En efecto, s ólo resulta procedente instaurar la acción excepcional en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución).

En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno que, en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.- Aunque existen esos otros mecanismos de defensa a que se aludió con antelación, como lo mencionó la recurrente laRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON 10 acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo e sencial de un derecho fundamental”, teniendo en todo caso que acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación.

Así lo consignó la Corte en sentencia T-836 de 2006:

“El excepcional reconocimiento del derecho pensional po r vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté

“El excepcional reconocimiento del derecho pensional po r vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho , a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento d e los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.” (Subraya fuera de texto)

En posterior oportunidad1 reiteró:

“…, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”

1 Sentencia T043 de 2007[Radicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

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1 Sentencia T043 de 2007[Radicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

11 A partir de tales planteamiento s se colige que , en el presente caso, no se cumplen los enunciados que tratan, concretamente, sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar, ha de afirmarse que las Resoluciones por medio de las cuales COLPENSIONES negó el derecho de pensión a la actora no se muestran contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que fueron objetadas mediante los recursos ordinarios, es decir, fue puesta en reconsideración; se mantuvieron en los términos que fueron proferidas.

Lo que ha surgido, entonces, es una desavenencia con los argumentos de la administración en la solución del asunto, lo que de paso permite inferir que el derecho al reconocimiento de la prestación económica no surge diáfano, es disc utido, presenta discrepancia en la interpretación de la normatividad aplicable, y, por tanto, no compete al juez constitucional inmiscuirse para resolver la controversia.

Por estas razones resulta imperativo confirmar la decisión de primera instancia, pues no se trata de un derecho consolidado e indiscutible, y, existen otros mecanismos de defensa para dilucidar la controversia suscitada entre COLPENSIONES y la solicitante de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de u n perjuicio irremediable, pues es evidente que la actora ha podido proveer su subsistencia durante el más de año y medio que ha

solicitante de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de u n perjuicio irremediable, pues es evidente que la actora ha podido proveer su subsistencia durante el más de año y medio que ha trascurrido desde su retiro de la actividad productiva.Radicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

12 Entonces, se insiste, como el derecho prestacional no es incontrovertible, los argumentos expuestos por la administración para negarla deben ser debatidos y rebatidos ante las autoridades ordinarias competentes, activando los mecanismos que la interesada tiene a su alcance y n o ha ejercido adecuadamente. Uno de los cuales, incluso mencionó en la impugnación, como es la corrección de la historia laboral, cuyo trámite tampoco parece haber adelantado, ya que no existen elementos de juicio en los anexos que permitan inferir lo contrario.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar el fallo emitido el 2 de junio de 2021 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por MARIA ADALGISA CACERES RAYO.

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández PeñaRadicación: 110013109017202006715 02 T-5091

Accionante: María Adalgisa Cáceres Rayo

Accionado: COLPENSIONES. FONPRECON

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Hermens D. Lara Acuña

Manuel A. Merchán Gutiérrez

Rad. T-5091