TSDJ BOG SP - 1100131090182024-00047 01-(20-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 1100131090182024-00047 01 Acción de Tutela Segunda Instancia Accionante Carlos Raúl Hernández Libreros Accionada CNSC Decisión Confirmar Acta N° 040

Bogotá, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el ciudadano Carlos Raúl Hernández Libreros en contra del fallo de primera instancia – de 1° de marzo de 2024 –, en el que el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró la improcedente la acción de tutela en contra de la Comisión

Nacional del Servicio Civil –CNSC.

ANTECEDENTES

2. El Ministerio del Deporte expidió la Resolución 001153 de 21 de septiembre de 2022, mediante la cual declaró una vacancia definitiva del empleo denominado profesional especializado grado 18. Luego del concurso de méritos respectivo, con Resolución 19220 de 2 de diciembre de 2024, se conformó por cuatro personas la lista de elegibles , quedando en el tercer lugar, Hernández Libreros . Por consiguiente, el empleo fue asignado de forma meritoria a quien ocupaba el primer puesto.Tutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

consiguiente, el empleo fue asignado de forma meritoria a quien ocupaba el primer puesto.Tutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

Accionado: CNSC

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Ante ello, el 10 de enero de 2024, el accionante le solicitó al Ministerio de Deporte y a la CNSC que se hiciera uso de la lista de elegibles para proveer empleos equivalentes; sin embargo, el 8 de febrero de 2024, la CNSC le indicó que la citada lista se encuentra agotada, en tanto se asignó la vacante ofertada en ascenso, sin que pueda ser utilizada para nuevos empleos, según el artículo 1 ° numeral 15 del Acuerdo 165 de 2020. Por dicha negativa, radicó una queja ante la Pro curaduría General de la Nación, la cual se encuentra en curso.

En sede constitucional solicita la protección de sus derechos fundamentales, para que se ordene a las entidades accionadas utilizar la lista de elegibles que conforma.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento d e Bogotá - mediante sentencia de 1° de marzo de 2024 -, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Carlos Raúl Hernández Libreros , dado que existen mecanismos idóneos y eficaces para la resolución de controversias que se susciten en torno a decisiones emitidas dentro de un concurso de méritos, a través de los recursos de la vía gubernativa o ante la jurisdicci ón contencioso administrativa en donde puede acceder a las medidas cautelare s, por lo que , no existe una amenaza inminente

emitidas dentro de un concurso de méritos, a través de los recursos de la vía gubernativa o ante la jurisdicci ón contencioso administrativa en donde puede acceder a las medidas cautelare s, por lo que , no existe una amenaza inminente justificativa de la intervención prioritaria del juez constitucional.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, Hernández Libreros señala que la CNSC desconoce el criterio unificado, respecto del uso de listas de elegibles para empleos equivalentes, puesto que no se hace distinción entre concursos de ingreso y de ascenso, sino que aplica para todos en general, conforme al artículo 2° numeral 9° del Acuerdo 165 de 2020 ; por tanto, no es cierto que la entidad accionada afirme que dicho criterio no se utiliza en listas de elegibles en ascenso.Tutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

Accionado: CNSC

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Manifiesta que la Resolución 19220 de 2 de diciembre de 2022 , mediante le cual se conformó la lista de elegibles tiene una vigencia hasta diciembre de 2024, por lo que , acudir a la jurisdic ción contenciosa administrativa prolongaría en el tiempo la vulneración de sus derec hos y, como sucede en la práctica, tan solo obtendría una compensación económica del daño causado , contrario al no respetársele el lugar de ubicación en la lista.

De igual forma, alude a la queja que radicó ante la Procuraduría General de la Nación, fue trasladada a la CNSC, por lo que, el amparo es el medio más adecuado

respetársele el lugar de ubicación en la lista.

De igual forma, alude a la queja que radicó ante la Procuraduría General de la Nación, fue trasladada a la CNSC, por lo que, el amparo es el medio más adecuado para defender sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, ascenso en cargos públicos y principio de buena fe.

CONSIDERACIONES

5. Esta Sala de decisión es competente para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado penal del circuito de conocimiento de Bogotá que profirió el fallo de primera instancia – conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991–.

Problema jurídico

6. Antes de entrar a examinar de fondo la afectación de los derechos fundamentales que impetra el ciudadano Carlos Raúl Hernández Libreros , es necesario determinar, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, si es la acción de tutela – requisitos de procedibilidad – la vía que deba resolver las acciones u omisiones que el demandante describe dentro de la Convocatoria Pública, adelantada por la CNSC.

Marco NormativoTutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

Accionado: CNSC

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7. Debe resaltarse que se tiene decantado por la jurisprudencia constitucional la excepcionalidad de este instrumento (acción de tutela), dada su naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, sin que fuera establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares

eminentemente subsidiaria y residual, sin que fuera establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al efecto, se ha señalado: Insistentemente se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su finalidad ius fundamental no está concebida para sustituirlos o d esplazarlos sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla1.

Caso concreto

8. Del trámite constitucional se conoce que, Carlos Raúl Hernández Libreros ocupó el tercer lugar dentro de la lista de elegibles conformada para proveer una vacante definitiva del empleo denominado Profesional Especializado, Código 2028,

Grado 18, en la modalidad ascenso del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Ministerio del Deporte . El 10 de enero de 2024, el accionante le solicitó al Ministerio del Deporte, así como a la CNSC, que se hiciera uso de la lista de elegibles para proveer un cargo declarado en vacancia definitiva

de la planta de personal del Ministerio del Deporte . El 10 de enero de 2024, el accionante le solicitó al Ministerio del Deporte, así como a la CNSC, que se hiciera uso de la lista de elegibles para proveer un cargo declarado en vacancia definitiva ubicado en el Grupo Interno de Trabajo de Gestión Presupuestal de la Secretaría General de la planta de personal del Mini sterio del Deporte, por tratarse del mismo empleo.

1 CSJ STC, 16 jul. 2012, rad. 2012-00997-01; STC, 24 sep. 2012, rad. 2012-00320-01Tutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

Accionado: CNSC

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9. En respuesta, el 8 de febrero de 2024, la CNSC explica que el empleo OPEC 148516 se conformó en el marco de un concurso de méritos de ascenso, por lo que, no le es aplicable el criterio unificado «Uso de Listas de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019», toda vez que, dichas listas se usan para la provisión exclusiva de las vacantes ofertadas bajo esta modalidad de concurso - ascenso -, el cual valga aclarar, tienen una finalidad específica, la cual es permitir la movilidad a un cargo superior. Así se advierte en los artículos 2 y 29:

Artículo 2. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así: (…)

Artículo 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de

Artículo 2. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así: (…)

Artículo 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función.

En los procesos de selección o concurso s abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.

El concurso de ascenso tiene como finalidad permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad, del mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos. (…)

De manera que, una vez se provean las vacantes ofertadas en ascenso, se considera que la lista se encuentra agotada y no puede ser utiliza da para nuevas vacantes, tal como lo prevé el numeral 15 del artículo 2° del Acuerdo 165 de 2020, que establece: «Lista de Elegibles agotada para concursos de ascenso: Es la lista que después de la provisión efectiva del empleo para la cual se conformó, no podrá ser utilizada para la provisión de nuevas vacantes».Tutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

Accionado: CNSC

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10. En sede de impugnación, Hernández Libreros insiste en su pretensión, es decir, que se ordene a la CNSC aplicar el criterio unificado, respecto del uso de lista de elegibles para cubrir vacantes definitivas, bien sea declaradas desiertas o que

10. En sede de impugnación, Hernández Libreros insiste en su pretensión, es decir, que se ordene a la CNSC aplicar el criterio unificado, respecto del uso de lista de elegibles para cubrir vacantes definitivas, bien sea declaradas desiertas o que surjan con posterioridad a la convocatoria , de conformidad con el numeral 9° del artículo 2° del Acuerdo 165 de 20202.

11. Conforme lo expuesto, en el caso analizado existen dos posturas, para el accionante sí hay lugar a utilizar la lista de elegibles que conforma, en otros empleos equivalentes en el Ministerio del Deporte, sin importar que el concurso en el que se inscribió sea bajo la modalidad de ascenso ; en tanto que, la CNSC considera que ello no es posible, dado que, al ser un proceso de selección mixto - de ingreso y ascenso

• los servidores con derechos de carrera administrativa tienen la posibilidad de escoger si optan por postularse al 30% de cargos de ascenso o al 70% de ingreso3, con lo que se conforma el 100% de vacantes; de escoger el de ascenso, como en este caso, el aspirante (funcionario) debe tener en cuenta que los empleos ofertados se encuentran previamente establecido s desde su apertura y corresponden hasta máximo el 30% de las que para dicha época, se encuentren pendientes de proveer definitivamente. Por ello, concluyó que las lista de elegibles ofertadas en calidad de ascenso, solo pueden ser utilizadas para el empleo para el cual se conformó inicialmente.

12. Las anteriores razones fueron informadas por la entidad accionada al demandante, las mismas que hoy se erigen en elementos de controversia y que acertadamente refieren, tanto las entidades accionadas como en la decisión del A quo

inicialmente.

12. Las anteriores razones fueron informadas por la entidad accionada al demandante, las mismas que hoy se erigen en elementos de controversia y que acertadamente refieren, tanto las entidades accionadas como en la decisión del A quo

2 Lista General de Elegibles para empleo equivalente: Es el acto administrativo en el cual se agrupan en estricto orden de mérito a los elegibles de empleos equivalentes, para cubrir las vacantes definitivas de estos empleos, sea que se trate de vacantes declaradas desiertas o que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso mixto en la misma Entidad, en los términos establecidos en la Ley 1960 de 2019. 3 Ley 909 de 2004, artículo 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función. (…) 3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer. Si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso.Tutela 2ª No. 2024-00047 01

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constitucional, deben ser ventiladas en el escenario ordinario dentro del cual las partes

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

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constitucional, deben ser ventiladas en el escenario ordinario dentro del cual las partes con interés revelen sus argumentos y elementos probatorios de respaldo para reclamar los efectos jurídicos de la normatividad aplicable al caso concreto; puesto que, frente al derecho al debido proceso administrativo, la entidad dio a conocer la razón por la cual no podía hacer uso de su lista para otros empleos, forma en la que se definió la situación particular del peticionario, y en lo que el accionante tendrá la posibilidad, si así lo estima, de activar los controles a la actuación descrita, a través de la promoción de la acción de nulidad y restablecimiento. Vía ordinaria con validez y eficacia, para estos casos, que ya ha sido estimada y definida, tal como se pasa a citar en las líneas pertinentes4.

Por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este.

En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascur rir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede

susceptible de ser enjuiciado. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.23

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubica ción de los

4 Rad. 212-00680 del 5 de noviembre de 2020Tutela 2ª No. 2024-00047 01

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convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa». (Se resalta al margen del texto original)

13. Ello en la medida en que, no es suficiente, como parece lo entiende Hernández Libreros, el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, para desplazar los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico, los que mantienen su idoneidad y eficacia, puesto que su naturaleza se respalda, precisamente, como instrumento para su salvaguarda, mediado, claro está, del debido proceso y la habilitación de los derechos de las partes e interesados a ser escuchados y a debatir probatoriamente sus posiciones antagónicas, e spacio que no corresponde a la acción de tutela.

debido proceso y la habilitación de los derechos de las partes e interesados a ser escuchados y a debatir probatoriamente sus posiciones antagónicas, e spacio que no corresponde a la acción de tutela.

14. Verificado como se encuentra, que existen y son idóneas las herramientas descritas en la jurisdicción contencioso administrativa , se hace palmario que el demandante cuenta con los mecanismos aptos y capaces para alcanzar, no solo los fines pretendidos con la acción de tutela, la salvaguarda de los derechos fundamentales que considera conculcados, sino además, las medidas preventivas -cautelaresque considera se deben aplicar con urgencia antes de resolver de fondo su pretensión principal, por lo que tampoco se hace imperioso que en el caso examinado se excepcione la condición subsidiaria y residual de la acción de tutela con la reclamada protección transitoria, comoquiera que, se recaba, si cumple con los requisitos de urgencia y las condiciones allí exigidas será un campo propicio para tales medidas -cautelares-.

15. Ahora, en la evaluación de la posibilidad de excepcionar la improcedencia de la tutela, la Sala no advierte la configuración de un perjuicio irre mediable, como tampoco lo explicó Hernández Libreros en la tutela , en la medida de que al accionante tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al que aspiró, máxime que ocupó el tercer puesto de una vacante ofertada , es decir, no tuvo una posición meritoria, sin que pueda adelantarse al tránsito habitual de las listas deTutela 2ª No. 2024-00047 01

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Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

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elegibles que, dicho sea de paso, aún se encuentra vigente hasta diciembre de 2024, cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que se puedan presentar y que debe reportar el Ministerio del Deporte , además , tampoco se observa una vulneración al derecho al trabajo ni al derecho al debido proceso , comoquiera que, se encuentra vinculado con la entidad recibiendo una erogación mensual que cubre su subsistencia digna, y, en el acceso al concurso de ascenso, se le permitió su participación para llevar a cabo las pruebas establecidas en la convocatoria, al punto que alcanzó a conformar la lista de elegibles; ya en cuanto a la aducida transgresión del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no se advierte, como probable siquiera, la existencia de un trato discriminatorio en detrimento del demandante, que se encuentre bajo sus mismas condiciones, al contrario, respecto de los elegibles para ingreso se busca la protección y garantía de un empleo de carrera administrativa; mientras que los elegibles en ascenso, ya gozan de los beneficios que suscita una relación laboral estable e indefinida.

16. Así las cosas, se confirma el fallo impugnado.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá - de 1° de marzo de 2024– que declaró improcedente

mandato de la constitución,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá - de 1° de marzo de 2024– que declaró improcedente el amparo de los de rechos fundamentales invocados por el señor Carlos Raúl Hernández Libreros, conforme a los argumentos y precisiones expuestos en la parte motiva de este fallo.Tutela 2ª No. 2024-00047 01

Accionante: Carlos Raúl Hernández Libreros

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SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso.

TERCERO. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los magistrados,

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

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ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera