TSDJ BOG SP - 110013109019202000193 01-(13-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013109019202000193 01

Procedencia: Juzgado 19 Penal de l Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Accionada: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Derecho a tutelar: Debido proceso Decisión: Modifica y adiciona.

Acta No. 066 Bogotá D.C. Mayo trece (13) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2020, por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo del derecho a la seguridad social, a la señora

DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… En demanda de tutela, el apoderado judicial de Desideria María Soler Mendoza invocó la protección a las garantías fundamentales, peticionando:

“1. Conceder el amparo constitucional solicitado a favor del accionante.

2. Consecuentemente se sirva ordenar a la accionada que en el término de las 48 horas siguientes al fallo de tutela em ita un acto administrativo

2. Consecuentemente se sirva ordenar a la accionada que en el término de las 48 horas siguientes al fallo de tutela em ita un acto administrativo mediante el cual proceda a reconocer y pagar al reconocer la pensión de sobrevivientes a la accionante teniendo en cuenta las situaciones fácticas y legales contenidas en el presente escrito de tutela.

3. Que se ordene a la accionada igualmente cancelar al accionante dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela el pago retroactivo de las mesadas pensionales desde el fallecimiento de su difunto esposo hasta la fecha de su inclusión en nómina de pensionada.”Radicado 110013109019202000193 01

A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la accionante manifestó que su representada el 22 de abril de 2020 a través de correo electrónico, solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensio nesColpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, a la cual se le asignó el radicado 2020_4797612 del 12 de mayo del mismo año.

Dijo, además, que la entidad demandada a través de la Resolución Nº SUB 121225 del 4 de junio de 2020, negó la pensión a favor de su poderdante, motivo por el cual, el 7 de septiembre siguiente, aquélla interpuso recurso de apelación contra la referida decisión el cual remitió a través de correo electrónico.

motivo por el cual, el 7 de septiembre siguiente, aquélla interpuso recurso de apelación contra la referida decisión el cual remitió a través de correo electrónico.

Precisó entonces que mediante Resolución SUB210535 del 1º de octubre de 2020, la demandada resolvió “rechazar” el recurso por extemporáneo, pues tomó como fecha de radicación el 25 de septiembre de 2020.

Con todo, afirmó que su poderdante dependía economicamente de Luis Antonio Soler, y además que si bien aquélla fue beneficiaria de una indemnización sustitiva de la pensión de vejez, ello no significa que no tenga derecho a la gracia solicitada, pues se trata de “dos riesgo s diferentes…”1 (Errores y negrilla propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá y, previo al trámite de ley, el 7 de diciembre de 2020 profirió fallo, por el cual declaró improcedente el amparo del derecho a la seguridad social, a la señora DESIDERIA MARÍA SOLER

MENDOZA.

Lo anterior, al considerar que no se realizó manifestación alguna para determinar la afectación a algún derecho fundamental, máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó de qué forma la negativa de acceder a la pensión solicitada afecta a su mínimo vital, o implica la necesidad de impartir una orden en tal sentido, especialmente si se

tiene en cuenta que no se acreditó de qué forma la negativa de acceder a la pensión solicitada afecta a su mínimo vital, o implica la necesidad de impartir una orden en tal sentido, especialmente si se tiene en cuenta que el fallecimiento del causante se dio el 1° de julio de 2016.

1 Fallo de tutela.Radicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 3 En caso que la accion ante considere que la decisión de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES), no es acertada, cuenta con la jurisdicción ordinaria para dirimir tal clase de asunto.

Por lo anterior, a pesar de tratarse de una persona de la tercera edad, no se acreditó la afectación al derecho fundamental al mínimo vital, lo que no significa que deba concederse el amparo, aunado a que aunque se rechazó por extemporáneo el recurso presentado contra la Resolución SUB 210535 del 1° de octubre de 2020, COLPENSIONES estudio de fondo la solicitud de reconocimiento pensional de la accionante2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

La accionante, por intermedio de su apoderado, impugnó el fallo y, luego de realizar un recuento de lo manifestado por el a quo , manifestó que la Resolución SUB 210535 del 1° de octubre de 2020 permite evidenciar que desde el 29 de diciembre de 2016 ha solicitado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que no ha estado inactiva; además, es necesario tener present e que se tratan de derechos fundamentales de una persona a la que la

permite evidenciar que desde el 29 de diciembre de 2016 ha solicitado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que no ha estado inactiva; además, es necesario tener present e que se tratan de derechos fundamentales de una persona a la que la negativa de la entidad pensional le afecta su mínimo vital y calidad de vida, a pesar que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, llevándola a vivir, junto c on su hijo, la vida en condiciones precarias.

Igualmente, no sólo se trata de los derechos de una persona de 74 años de edad sino que, a su vez, se afectan los de su hijo discapacitado, por lo que conforme a la jurisprudencia constitucional, sí se hace acreedora de protección especial por parte del Estado.

2 Ibídem.Radicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 4 La acción de tutela es procedente, toda vez que aventaja al medio judicial ordinario teniendo en cuenta las situaciones fácticas que rodean el presente caso, aunado a que no cuenta con los medios económicos para trasladarse cuando se requiera y que un proceso ordinario laboral puede durar 2 o 3 años en primera instancia, más el tiempo de segunda instancia, sin contar con un eventual recurso de casación, y su condición de necesidad no da espera para ello . Además, el actuar de COLPENSIONES constituye una vía de hecho administrativa, por lo que no se requiere demostrar la afectación al mínimo vital, tal como lo señala la jurisprudencia constitucional.

Por tanto, solicitó que se revoque el fallo y se conceda el amparo, tan

administrativa, por lo que no se requiere demostrar la afectación al mínimo vital, tal como lo señala la jurisprudencia constitucional.

Por tanto, solicitó que se revoque el fallo y se conceda el amparo, tan siquiera de forma transitoria, mientras inicia la acción ante la jurisdicción ordinaria dentro de los 4 meses siguientes al fallo, habida cuenta que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, de los que procedió a hacer recuento3.

5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 7 de diciembre de 2020, por el Juzgado 1 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo del derecho a la seguridad social, a la señora DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de proced ibilidad de la acción de tutela ; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la vinculada transgredió los derechos deprecados por la accionante.

3 ImpugnaciónRadicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 5 5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe responder al cumplimiento de unos requisitos que

A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 5 5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe responder al cumplimiento de unos requisitos que habilitan al juez constitucional para estudiar el caso puesto a su consideración, esto es, el principio de inmediatez y de subsidiariedad:

“(…) el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.

Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”4.

Respecto del principio de subsidiariedad, ha establecido lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por

Respecto del principio de subsidiariedad, ha establecido lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derecho s fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente.

Ahora bien, en lo que respecta a la solución de controversias laborales que tienen como medio primordial de tramite la jurisdicción laboral ordinaria o la contenciosa administrativa, es claro que aquí el mecanismo de acción de tutela no procede, pues de ser así se estaría “ autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la correspondiente acción”5.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-332 DE 2015. 5 Corte Constitucional Sentencia T 571 de 2015.Radicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 6 Ahora bien, el artículo 6° numeral 1° del D ecreto 2591 de 1991,

A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 6 Ahora bien, el artículo 6° numeral 1° del D ecreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser6. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

5.2.- En este caso, la accionante, por intermedio de apoderado, acude

configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

5.2.- En este caso, la accionante, por intermedio de apoderado, acude al amparo constitucional en razón a la presunta vulneración a su s derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, y a la seguridad social en conexidad con la vida , derivado del actuar de COLPENSIONES al negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB 210535 del 1° de octubre de 2020.

5.2.1.- Lo primero que se debe verificar es la existencia de los requisitos generales de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional, para, luego, de encontrarse cumplidos, realizar el estudio de fondo, frente a los derechos mencionados.

6 Corte Constitucional. Sentencia T-069 de enero 26 de 2001. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-355 de 2010.Radicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 7 Revisado el escrito de tutela y los anexos allegados, se pudo establecer que la señora DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA solicitó el día 12 de mayo de 2020, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en calidad de cónyuge del señor LUÍS ANTONIO MORA SOLER, quien falleció el 1° de julio de 2016.

De conformidad con la Resolución SUB 121225 del 4 de junio de 2020

sobreviviente, en calidad de cónyuge del señor LUÍS ANTONIO MORA SOLER, quien falleció el 1° de julio de 2016.

De conformidad con la Resolución SUB 121225 del 4 de junio de 2020 que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la accionante, se acreditó que ello había sido solicitado, previamente, en dos op ortunidades, siendo negad o en ambas. La primera, mediante Resolución GNR 393627 del 29 de diciembre de 2016 y la segunda en Resolución SUB 217587 del 5 de octubre de 2017; sin embargo, no existe constancia que estas hubiesen sido objeto de recurso.

Al respecto, es necesario referir que la accionante no mencionó ni demostró los motivos por los cuales, si bien desde julio de 2016 falleció el señor MORA SOLER, hasta ahora acude a la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que conocía dos decision es anteriores que negaban su pretensión, siendo proferida la última en el año 2017.

En ese mismo sentido, si desde ese año conocía de la negativa de la entidad a reconocer la pensión a la que dice tener derecho, tampoco demostró en este trámite constituc ional, por qué no acudió ante el juez legal para ese efecto.

El tiempo transcurrido entre el 2016, cuando falta la persona de la que dependía económicamente, y esta fecha, sin que hubiera interpuesto esta acción, muestra la inexistencia de un perjuicio irremediable, porque, de lo contrario, desde tiempo muy cercano a la muerte de quien dice tenía el derecho de pensión que ahora reclama, este instrumento constitucional habría sido utilizado si en verdad la

interpuesto esta acción, muestra la inexistencia de un perjuicio irremediable, porque, de lo contrario, desde tiempo muy cercano a la muerte de quien dice tenía el derecho de pensión que ahora reclama, este instrumento constitucional habría sido utilizado si en verdad la situación era la narrada en la demanda. A ello se aúna que no es posible tener como prueba del perjuicio irremediable que ella sea unaRadicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 8 persona de la tercera edad que tiene un hijo en condición de discapacidad, puesto que, se insiste, no se demostró que tales factores hubieren incidido en la no reclamación por el medio judicial legal y, más aún, por este mecanismo mucho antes.

Ante dicho panorama es evidente que no se encuentran presentes los requisitos de subsidiariedad, como tampoco de inmediatez, para que proceda el estudio de fondo propuesto en esta acción.

Corolario de lo anterior, se infiere, entonces, que se pretende la tutela como mecanismo alternativo o supletorio frente a los or dinarios que no utilizó, sin que se vislumbre la existencia de un perjuicio irremediable; todo lo cual hace que, tal como lo refirió el a quo, el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, y a la seguridad social en conexidad con la vida, resulte improcedente. Motivo por el cual, tendrá que confirmarse el fallo de primera instancia en ese sentido.

5.2.2.- Respecto del derecho al debido proceso, igualmente, tendrá que referirse que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, para que se pueda

primera instancia en ese sentido.

5.2.2.- Respecto del derecho al debido proceso, igualmente, tendrá que referirse que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, para que se pueda realizar un estudio de fondo de lo pretendido.

Ello, habida cuenta que, si bien la accionante envió el día 7 de septiembre de 2020 el recurso de apelación contra la Resolución SUB 121225 del 4 de junio de 2020 que le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la accionante , lo cierto es que ese no contenía los requisitos para ser tramitado –es decir, formulario y demás documentos que debían adjuntarse -, siendo ello rea lizado hasta el día 22 de septiembre de 2020, fecha para la cual ya había fenecido el término para atacar la mencionada decisión.

Además, aunque la entidad rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, mediante la Resolución SUB 210535 del 1° de octu bre deRadicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 9 2020, volvió a realizar el estudio de la pensión de sobreviviente solicitada por la señora SOLER MENDOZA, negando, nuevamente, esta; sin embargo, le informó que contra dicha decisión procedía el recurso de queja, el cual tampoco se acreditó que hubi ese sido interpuesto.

Ante tal situación, es evidente que la acción de tutela, en este sentido tampoco cumple con los requisitos de procedibilidad, toda vez que, como se refirió a párrafo anterior, tampoco se evidencia la existencia

interpuesto.

Ante tal situación, es evidente que la acción de tutela, en este sentido tampoco cumple con los requisitos de procedibilidad, toda vez que, como se refirió a párrafo anterior, tampoco se evidencia la existencia de algún perjuicio irr emediable. Motivo por el cual, tendrá que adicionarse el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente el amparo de dicho derecho.

5.2.3.- Por último, ante la mora del Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para dar trámite a la impugnación allegada por la accionante, tendrá que exhortarse a dicha autoridad judicial para que, en lo sucesivo, adopte las medidas correspondientes para que no vuelva a dejar de dar trámite oportuno a los asuntos propios de las acciones constitucionales –notificaciones, impugnaciones y demás-.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar parcialmente el fallo de fecha 7 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de adicionar la improcedencia del derecho fundamental al debido proceso a la señora DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.Radicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 10 SEGUNDO.- Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada,

decisión.Radicado 110013109019202000193 01 A/ DESIDERIA MARÍA SOLER MENDOZA Tutela de 2ª instancia 10 SEGUNDO.- Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada, por las razones expuestas en esta.

TERCERO.- Exhortar a la autoridad judicial mencionada para que, en lo sucesivo, adopte las medidas correspondientes para que no vuelva a dejar de dar trámite oportuno a los asuntos propios de las acciones constitucionales –notificaciones, impugnaciones y demás-.

QUINTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

SEXTO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo.