TSDJ BOG SP - 110013109020202100010 01-(18-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y PROTECCIÓN Motivo: Impugnación fallo de tutela

Decisión: Confirma

Acta Aprobación No. : 72

Bogotá D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONEScontra el fallo de tutela proferido, el 9 de febrero de 2021, por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, que concedió el amparo solicitado por LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO, a cuyo trámite también fueron vinculados la AFP PROTECCIÓN S.A. y la Alcaldía Municipal de Funza, Cundinamarca.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“Manifestó el señor LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO, en su libelo tutelar, que inició labores en la empresa LABORATORIOS MEOZ LTDA, desde el 24 de mayo de 1976, época en que empezó a cotizar para el régimen de prima media con prestación definida al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.

inició labores en la empresa LABORATORIOS MEOZ LTDA, desde el 24 de mayo de 1976, época en que empezó a cotizar para el régimen de prima media con prestación definida al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES. Igualmente, laboró para la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá entre el 3 de marzo de 1980 y hasta el 31 de enero de 1995, período cuyas cotizaciones ya se encuentran en Colpensiones, con un total de 1.093.86 semanas cotizadas antes de 1994.

Adujo que posteriormente comenzó a cotizar en la AFP PROTECCION, a donde fue afiliado, sin su consentimiento, por parte de su entonces empleador Alcaldía de Funza (Cundinamarca).

En la actualidad cuenta con 64 años y ha solicitado su traslado de la AFP PROTECCIÓN A COLPENSIONES, así como del régimen de ahorro con solidaridad al régimen de ahorro con prima media y prestación definida, con fundamento en la normatividad vigente y en lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias las sentencias C -789 de 2002, C -1024 de 2004 y SU - 062 de 2010, a lo cual accedió PROTECCIÓN S.A., procediendo además a indicarle cual era el trámite que debía surtir ante COPENSIONES, que es el fondo al que pretende su traslado o retorno, lo cual realizó en debida forma.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y OTRO Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: CONFIRMA Página 2 de 8

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y OTRO Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: CONFIRMA Página 2 de 8

Agrega que COLPE NSIONES en franco desconocimiento de los aludidos pronunciamientos jurisprudenciales negó su traslado pese a que PROTECCIÓN S.A. lo autorizó, razón por la cual luego de haber elevado varios derechos de petición dirigidos a la revocatoria de dicha decisión, no ha logrado que se realice su traslado, ni poder acceder a su pensión de jubilación, pese a haber laborado por más de 40 años, lo cual le está causando graves perjuicios, pues se encuentra sin empleo, sin seguridad social en salud y sin ingreso alguno.

Adujo que es persona de 64 años de edad, que no se ha podido pensionar pese a cumplir con los requisitos legales para ello, por cuanto ha debido acudir a la jurisdicción constitucional para lograr revertir su traslado a AFP PROTECCIÓN S.A y retornar la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Aportó copia tanto de las solicitudes como las respuestas obtenidas de los dos fondos pensionales, como pruebas de su solicitud constitucional.

En consecuencia, deprecó se amparen sus derechos a la igu aldad y a la seguridad social, y se profiriera sentencia ordenando a la a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, resuelva de fondo el derecho a la igualdad y a la seguridad social del accionante solicite e informe al despacho sobre lo resuelto.”

3. FALLO IMPUGNADO

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, resuelva de fondo el derecho a la igualdad y a la seguridad social del accionante solicite e informe al despacho sobre lo resuelto.”

3. FALLO IMPUGNADO

El a quo indicó que, si bien en principio COLPENSIONES negó el traslado de régimen pensional así como del fondo administrador de pensiones tras aludir a la limitante legal de los 10 años previos a alcanzar la edad de jubilación, posteriormente admitió la misma e indicó que, de acuerdo con la normatividad vigente, corresponde al fondo pensional en que se encuentre el afiliado decidir sobre la admisión o rechazo de dicho traslado, que para este caso la AFP PROTECCIÓN S.A., el cual no ha proferido el acto de aprobación del traslado.

De las pruebas allegadas se sabe que la AFP PROTECCIÓN S.A. ya autorizó el traslado, sin embargo, el mismo no ha sido materializ ado, hasta el momento, por un error en el sistema de información situación que genera graves per juicios al accionante, quien cuenta con 64 años y reúne los requisitos legales para el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Así las cosas, señaló , es procedente amparar los derechos fundamentales de LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO, para que las accionadas COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN, adopten, si aún no lo han hecho , las determinaciones, trámites y gestiones pertinentes para materializar el traslado de régimen pensional y fondo administrador de pensiones por él solicitada, lo cual ha sido autorizado por

PROTECCIÓN S.A.

Advierte que, de acuerdo con el acervo probatorio , se encuentra pendiente la

y gestiones pertinentes para materializar el traslado de régimen pensional y fondo administrador de pensiones por él solicitada, lo cual ha sido autorizado por

PROTECCIÓN S.A.

Advierte que, de acuerdo con el acervo probatorio , se encuentra pendiente la culminación del proceso de aprobación del traslado del r égimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida a COLPENSIONES y, una vez surtido tal trámite , se incluya al accionante en las correspondientes bases de datos.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

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En consecuencia, ordenó a la AFP PROTECCIÓN S.A., culmine el proceso de aprobación del traslado del régimen hacia COLPENSIONES, realizando las inclusiones en las respectivas bases de datos y proceda a la transferencia de la información pertinente y recursos económicos a dicha administradora.

Así mismo, a COLPENSIONES que una vez culminado el anterior trámite por parte de PROTECCIÓN S.A., proceda, sin dilación, a acoger e incluir en su base de datos

a ORGANISTA CASTILLO.

4. IMPUGNACIÓN

COLPENSIONES señala que la orden dispuesta por el a quo “no debe proceder” , pues la validación de los requisitos de cumplimiento para traslado de régimen es efectuada por la AFP a la que se encuentre afiliado, por tanto, la aprobación o rechazo del traslado lo determina dicha entidad, conforme a lo establecido en la 019 de 1998

efectuada por la AFP a la que se encuentre afiliado, por tanto, la aprobación o rechazo del traslado lo determina dicha entidad, conforme a lo establecido en la 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera de Colombia, numeral 11, subnumeral 11.3 y 11.4. .

Además el interesado cuenta con los mecanismos administrativos y de la jurisdicción ordinaria, por lo que no se cumple el principio de subsidiaridad.

En escrito adicional, informa que, en cumplimiento al fallo y que mediante oficio de fecha 12 de febrero de 2021, le informó al actor que una vez verificadas las bases de datos, se evidencia q ue se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida RPM en estado activo cotizante. De la misma manera, en la plataforma de Asofondos se encuentra afiliado al Instituto de Seguro Social ISS hoy Colpensiones.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2 Improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento, reajustes u otros temas que versen sobre derechos o acreencias pensionales

La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pens ionales y su reajuste, atendiendo su carácter residual y subsidiario.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO

Accionado: COLPENSIONES Y OTRO

residual y subsidiario.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y OTRO Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: CONFIRMA Página 4 de 8

También precisa que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del Juez constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso1.

Eso sí establece, igualmente, dos excepciones: i) la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que el medio ju dicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto, y ii) cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales resulte arbitraria e infundada al punto que se con figuraría una vía de hecho administrativa.

De manera que, el amparo procede aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital puesto que, en esos casos se requiere proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento co nstitucional y, además, para proteger los derechos constitucionales al debido proceso e igualdad así como el principio de dignidad humana de los afectados2.

Con relación al primero de los presupuestos la alta Corporación ha indicado que la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el Juez constitucional debe apreciar la existencia

acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el Juez constitucional debe apreciar la existencia de los siguientes requisitos:

“… (i) Se trate de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

(ii) El estado de salud del solicitante y su familia;

(iii) Las condiciones económicas del peticionario

(iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

(v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

(vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados…”3

Así mismo, indica que la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, lo cual exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas generando el desplazamiento de la instancia ordinaria teniendo en cuenta que el medio de defensa judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del accionante.

1 Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2010 2 Corte Constitucional, sentencia T-529 de 2008

instancia ordinaria teniendo en cuenta que el medio de defensa judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del accionante.

1 Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2010 2 Corte Constitucional, sentencia T-529 de 2008 3 Corte Constitucional, sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008, T-052 de 2008.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y OTRO Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: CONFIRMA Página 5 de 8

5.3. Caso concreto

El demandante busc a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida para optar por la pensión de vejez.

Sobre este tema la Corte Constitucional en la sentencia C -1024 de 2004, estableció que las personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicios cotizados, pueden, en cualquier tiempo, trasladarse al régimen de prima media.

“…Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo

trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo -, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002…”

Igualmente, la misma Corporación Constitucional, en la se ntencia SU-130 de 2013, señaló las reglas aplicables en los casos de cambio de régimen pensional cuando se pretende recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así:

“13. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que los beneficiarios del régimen de transición -antes explicado-, pueden escoger libremente si se quedan en éste o se acogen a los regímenes pensionales que prevé la Ley 100 de 1993 4. Pero, dadas las condiciones establecidas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 antes citado, cuando se escoge el régimen de la Ley 100, se pierde la oportunidad de estar inmerso en el régimen de transición.

14. Estas disposiciones han sido objeto de estudio por esta Corte en varias oportunidades. En sede de constitucionalidad, se profirió la sentencia C-789 de 2002, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada de dichos incisos, de la

siguiente forma: …

15. En tal sentencia se concluyó, que existen dos situaciones en las que se podrían

2002, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada de dichos incisos, de la siguiente forma: …

15. En tal sentencia se concluyó, que existen dos situaciones en las que se podrían encontrar las personas que se considera tenían una expectati va legítima de estar próximas a adquirir su derecho a la pensión conforme a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, las cuales se mencionaron previamente, que tiene que ver una con la edad al 1° de abril de 1994, y la otra con el tiempo de servicios cotizados para esta misma fecha.

Visto esto, y recordando que los afiliados al sistema no están sometidos a un sólo régimen pensional, se estableció que cuando deciden trasladarse del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, y posteriormente deciden devolverse al primero, lo pueden hacer en cualquier tiempo, pero, si la intención es aplicar al régimen de transición, no basta con cumplir el requisito de la edad del mismo, sino que solo tendrán la posibilidad d e ser cobijados por éste, cuando al 1° de abril de 1994

4 Régimen de prima media con prestación definida, o régimen de ahorro individual con solidaridad.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y OTRO Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: CONFIRMA Página 6 de 8

contaban con 15 o más años de servicios.”5 (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Así, quien estaba en el régimen de prima media con prestación definida y

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contaban con 15 o más años de servicios.”5 (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Así, quien estaba en el régimen de prima media con prestación definida y posteriormente se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero desea regresar al sistema de prima media, puede hacerlo en cualquier tiempo en razón del derecho a la libre esco gencia de régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, sin embargo, ese traslado no le garantiza que pueda recibir los beneficios pensionales del régimen de transición, pues para ello debe acreditar que para el 1º de abril de 1994 - fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 - contaba con 15 años o más de servicios.

En el caso analizado, LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO pretende trasladarse del régimen de ahorro individual al sistema de prima media , faltándole menos de 10 años para poder adquiri r la pensión de vejez, sin embargo, la AFP PROTECCIÓN

S.A. indicó:

“…a pesar de que el señor Luis Eduardo Organista Castillo se encuentra dentro de la limitante de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto a la fecha le faltarían menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, su traslado hacia el Régimen de Prima Media con Prestación Definida procedería , teniendo presente que de acuerdo con la historia laboral del accionante acredita los presupuestos de que tratan las sentencias C -789 de 2002, C -1024 de 2004 y SUteniendo presente que de acuerdo con la historia laboral del accionante acredita los presupuestos de que tratan las sentencias C -789 de 2002, C -1024 de 2004 y SU062 de 2010, ya que para el 01 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios cotizados…”.

De otra parte, informó:

“…Ahora bien, es menester indicar que el pasado 14 de septiembre de 2020 Colpensiones procesó solicitud de traslado de Régimen, sin embargo la misma no quedó generada correctamente a través del Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones -SIAFP-, motivo por el cual esta novedad debe ser procesada de manera manual por parte de Protección S.A.

En este orden de ideas, nos encontramos en el proceso de aprobación del traslado de Régimen hacia Colpensiones, por cuanto se reitera, cumple a cabalidad con los requisitos para ser viable su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones...”.

De manera que, razón le asistió al a quo al conceder el amparo, toda vez que la carga del error cometido en el ingreso de la solicitud de traslado en el Sistema de Información SIAFP no deber ser soportado por el accionante.

Ahora, contrario a los sostenido por COLPENSIONES, en la parte resolutiva del fallo de primera instancia no se advierte que el a quo le haya ordenado realizar el proceso de aprobación del traslado, pues la orden en ese sentido fue dada a la AFP PROTECCIÓN y ya culminado dicho trámite, dispuso que COLPENSIONES deberá

de primera instancia no se advierte que el a quo le haya ordenado realizar el proceso de aprobación del traslado, pues la orden en ese sentido fue dada a la AFP PROTECCIÓN y ya culminado dicho trámite, dispuso que COLPENSIONES deberá

5 Sentencia T-801 de 2010.Radicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

Accionante: LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO Accionado: COLPENSIONES Y OTRO Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: CONFIRMA Página 7 de 8

“acoger e incluir en su base de datos al accionante señor LUIS EDUARDO ORGANISTA

CASTILLO.”

Finalmente, aunque la Directora (A) de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES informó que “mediante oficio de fecha 12 de febrero de 2021 remitido a la dirección aportada en el escrito de tutela para efectos de notificaciones mediante guía MT680418928CO de la empresa de mensajería 472, se informó al interesado nos permitimos manifestar que una vez verifi cadas las bases de datos se evidencia que se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida RPM en estado activo cotizante. De la misma forma en la plataforma de Asofondos se observa como afiliado al Instituto de Seguro Social ISS hoy Colpensiones”, lo cierto es que dentro del trámite de primera instancia no existe prueba al respecto de ahí que al a quo no le quedaba otra opción que conceder el amparo propuesto.

La Corte Constitucional, actualmente, precisa que si la vulneración efec tivamente existió no es viable revocar la orden si lo que se advierte es el acatamiento. En este sentido recuerda:

propuesto.

La Corte Constitucional, actualmente, precisa que si la vulneración efec tivamente existió no es viable revocar la orden si lo que se advierte es el acatamiento. En este sentido recuerda:

“…resulta conveniente realizar algunas puntualizaciones, dando alcance al marco conceptual descrito por esta jurisdicción:

(i) El hecho superado sólo puede producirse de manera previa al proferimiento de una sentencia que ampare el derecho fundamental invocado para su protección.

(ii) Los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de que hayan sido impugnados, conforme a lo prescrito en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Razón por la cual, no constituye hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.

(iii) Por lo tanto, en las circunstancias descritas en el párrafo precedente, el ad quem no podría declarar el acaecimiento de un hecho superado, encontrándose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.

(iv) Es preciso reiterar que el “hecho superado” sólo se produce cuando las acciones u omisiones del accionado satisfacen íntegramente el derecho fundamental del cual se adujo una vulneración. (v) Por consiguiente, dicha hipótesis no puede predicarse respecto de derechos fundamentales cuyo resarcimiento dependa de conductas que deban prolongarse en el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en tal circunstancia, al finalizar el trámite constitucional, no se habría satisfecho aun plenamente el derecho

deban prolongarse en el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en tal circunstancia, al finalizar el trámite constitucional, no se habría satisfecho aun plenamente el derecho invocado y se impediría al accionante ejercer los incidentes de desacato que fueren pertinentes, en caso de que el accionado reincidiera en la conducta vulneratoria alegada en la tutela.” 6 Negrillas fuera del texto.

Ante esta realidad procesal, no procede la revocatoria que pide el impugnante sino la confirmación del fallo dada la afectación de los derechos fundamentales del accionante.

6 Sentencia T-439/2018sRadicación: 11001 31 09 020 2021 00010 01

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero CONFIRMAR el fallo proferido el 9 de febrero de 2021, por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, que concedió el amparo solicitado por LUIS EDUARDO ORGANISTA CASTILLO en contra de los Fondos de Pensiones COLPENSIONES y

PROTECCIÓN.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

ORGANISTA CASTILLO en contra de los Fondos de Pensiones COLPENSIONES y

PROTECCIÓN.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

Ausente con permiso de presidencia

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado