TSDJ BOG SP - 110013109020202100028 01-(16-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013109020202100028-01

Accionante : LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN Accionado : EPS Sanitas y otros Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 107

Bogotá D.C., abril dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

La Sala se pronuncia acerca de las impugnaciones interpuestas por la EPS Sanitas y la accionante LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN, a través de agente oficioso, contra el fallo de tutela proferido, el 8 de marzo de 2021, por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado en contra EPS Sanitas, Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud1.

2. SOLICITUD DE AMPARO

Fueron narrados por el a quo, así:

“Afirmó la accionante que su hija Laura María Sánchez Martín tiene 26 años de edad y padece “Artrogriposis múltiple congénita”; cuadro clínico que se caracteriza por la limitación congénita del movimiento articular, motivo por el cual la Junta Médica especializada de EPS SANITAS la calificó con pé rdida de Capacidad Laboral del 79.80%.

caracteriza por la limitación congénita del movimiento articular, motivo por el cual la Junta Médica especializada de EPS SANITAS la calificó con pé rdida de Capacidad Laboral del 79.80%.

El 17 de noviembre de 2020, los médicos tratantes de la Junta de Medicina Física y Rehabilitación adscritos a la EPS SANITAS, le prescribieron los siguient es equipos y/o elementos: (i) silla de ruedas motorizada para adulto a la medida, (ii) silla de ruedas manual para adulto y (iii) Sistema para cambio de posición y traslado tipo grúa; elementos que SANITAS EPS negó en tanto no podían prescribirse por medio del aplicativo MIPRES, señalando que por su alto costo, no puede sufragarlas de manera particular.

Así, adujo que SANITAS EPS, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD tenían la obligación

1 A cuyo trámite fue vinculado la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.Rad. 110013109020202100028-01

Accionante: LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN

Accionada: EPS Sanitas Motivo: Tutela de 2º Instancia Decisión: Modifica y confirma

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constitucional solidari a con su hija, quien es sujeto especial de protección constitucional por cuadro médico particular.

Bajo tal contexto, en amparo a los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de su hija, solicitó se ordene a las accionadas de forma solidaria y sin trabas administrativas, en el término de 48 horas, el suministro de

Bajo tal contexto, en amparo a los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de su hija, solicitó se ordene a las accionadas de forma solidaria y sin trabas administrativas, en el término de 48 horas, el suministro de los elementos prescritos, exhortándolas para que en lo sucesivo presten de manera inmediata todos los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes...””2.

3. FALLO IMPUGNADO

En proveído de 8 de marzo de 2021, el Juez 20 Penal del Circuito de esta ciudad, concedió, el amparo constitucional invocado, encontrando que resultaba diáfana la necesidad de los insumos reclamados, pues fueron los galenos tratantes quienes determinaron su imperiosidad a efectos de sobrellevar la patología que padece la paciente, quien, además, por el estado de salud merece especial trato constitucional dada la debilidad manifiesta que presente pues tiene una pérdida de capacidad laboral del 79.80%.

Resalta, “si los insumos pretendidos fueron prescritos por la Junta de Medicina Física y Rehabilitación adelantada por 3 médicos adscritos a la EPS SANITAS, es porque realmente devienen necesarios para contrarrestar las limitaciones físicas que derivan del diagnóstico de la paciente, y por tanto, necesarios para mejorar sus condiciones y calidad de vida en relación con el principio a la dignidad humana; teniendo en cuenta que los mismos no pueden ser sustituidos por otros que sí estén cubie rtos en el PBS y que la accionante no puede asumir su costo de forma particular, como así lo indicó en la demanda tutelar, lo cual no fue controvertido por la EPS

por otros que sí estén cubie rtos en el PBS y que la accionante no puede asumir su costo de forma particular, como así lo indicó en la demanda tutelar, lo cual no fue controvertido por la EPS accionada, se concluye que en el sub examine, corresponde a SANITAS EPS garantizar el suministro de los elementos prescritos, por manera que su negativa a ello en efecto constituye trasgresión a los derechos fundamentales invocados.”

Consideró que el Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y el ADRES, no vulneraban las garantías fundamentales invocadas, pues, insiste, “la encargada de prestar los servicios de salud de forma directa es la EPS, sin perjuicio de la facultad de repetir contra las demás entidades del ámbito de la salud.”

Por consiguiente, ordenó al gerente regional de EPS Sanitas y/o quien haga sus veces, que “dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar el suministro de la silla de ruedas motorizada, silla de ruedas manual y sistema para cambio de posición y traslado tipo grúa, con las especificaciones dispuestas por los médicos tratantes en las respectivas prescripciones, determinando con ello cual será el proveedor de los mismos.”

Aclaró que, como quiera que es el proveedor quien determina el término en que puede efectuarse la entrega de los insumos, mismo que debe compadecerse con el proceso de fabricación e importación, no podía el Despacho ordenar su entrega en el término perentorio de 48 horas, como a sí lo pretende la accionante, “pues se

2 Fallo de primera instancia.Rad. 110013109020202100028-01

en el término perentorio de 48 horas, como a sí lo pretende la accionante, “pues se

2 Fallo de primera instancia.Rad. 110013109020202100028-01

Accionante: LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN

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trata de insumos a medida sobre los cuales no existen preexistencias bajo las cuales se pueda ordenar su entrega inmediata, como sí ocurre por ejemplo con medicamentos u otros insumos estandarizados.”

4. IMPUGNACIÓN

4.1. El representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la EPS SANITAS presenta solicitud de adición e impugnación bajo los siguientes argumentos:

• Es menester un período de por lo menos 60 a 90 días para la entrega de los insumos ordenados (silla de ruedas motorizada, silla de rueda manual y sistema para cambio de posición y traslado tipo grúa) toda vez que estos requieren tomas de medidas, fabricación e importación generalmente, y dicha orden, además de las especificaciones anteriores, está supeditado a la gestión de terceros “por lo que no es posible para esta entidad entregarla en 48 horas”.

• En atención a la imposibilidad material para la entrega efectiva de la silla de ruedas motorizada, silla de ruedas manual y sistema para cambio de posición y traslado tipo grúa, se hace necesario vincular a la DIAN como litisconsorcio necesario quien es la autoridad que define los tiempos y las autorizaciones necesarias para la nacionalización del insumo que va a ingresar al país, lo cual

traslado tipo grúa, se hace necesario vincular a la DIAN como litisconsorcio necesario quien es la autoridad que define los tiempos y las autorizaciones necesarias para la nacionalización del insumo que va a ingresar al país, lo cual podría dar un tiempo adicional “y del ser el caso, se requeriría de su vinculación para que concurse con la autorización de rigor y pueda ingresar legalmente el mismo.”

En ese sentido, solicita “la vinculación de la DIAN no solo para que determine e informe el plazo para emitir la autorización de nacionalización de esta ayuda técnica sino a su vez participe de una forma efectiva en los trámites en los que tenga que incurrir para la aprobación del producto a entregar.”

• Se requiere la facultad expresa de recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, en otras palabras, se ordene a al Ministerio de Salud y Protección Social -ADREScancele el valor que la EPS SANITAS haya tenido que cubrir, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se efectuare la reclamación correspondiente. Lo anterior para mantener el equilibrio financiero de la entidad.

4.2. La a gente oficiosa de LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN, solicitó la complementación o aclaración del fallo de tutela en atención a que no se especificó la orden de entrega de los insumos prescritos a su hija. Por tal motivo solicita que el fallo indique que los equipos deben ser entregados material o físicamente a su descendiente en un tiempo límite, razonable, “en todo caso no superior a 30 días calendario, o dentro del tiempo que a bien considere el Despacho.”

4.3. El Juzgado de primera instancia mediante auto del 12 de marzo de 2021,

descendiente en un tiempo límite, razonable, “en todo caso no superior a 30 días calendario, o dentro del tiempo que a bien considere el Despacho.”

4.3. El Juzgado de primera instancia mediante auto del 12 de marzo de 2021, resolvió no acceder a la solicitud de adición del fallo en atención a que el término de la entrega debe precisarlo el proveedor de servicios, correspondiendo a la EPSRad. 110013109020202100028-01

Accionante: LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN

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emitir la respectiva autorización y efectuar permanente seguimiento del caso, para que dicha entrega se efectúe en el menor tiempo posible.

En cuanto a l a facultad del recobro ante el ADRES, sostuvo que dicho tópico fue abordado en el fallo de primera instancia y fue negada3.

4.4. En escrito separado, la agente oficiosa, presentó memorial contentivo de “impugnación parcial” de la decisión de primera instancia y solicitó que el fallo fuera complementado en el sentido que la orden no es solamente expedir la autorización para proveer los servicios y equipos requeridos por su hija, sino a entregar los material y efectivamente. Y, además, se ordene que la entrega real y material de los equipos y servicios sea dentro del plazo razonable de 30 días calendarios.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto por el inciso 2º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala de Decisión desatar la impugnación formulada como

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto por el inciso 2º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala de Decisión desatar la impugnación formulada como superior jerárquico del Juez que dictó el fallo cuestionado.

5.2. Derecho a la salud

El artículo 49 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene el derecho de acceder a la protección y recuperación de su salud, a cargo del Estado, el cual debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En desarrollo del precedente constitucional, fue promulgada la Ley estatutaria 1751 del 16 febrero de 2015, con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección.

“…El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prest ación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado…” 4

3 El 17 de marzo de 2021 el Juzgado de primera instancia concedió la impugnación presentada por la accionante.

supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado…” 4

3 El 17 de marzo de 2021 el Juzgado de primera instancia concedió la impugnación presentada por la accionante. 4 Artículo 2, Ley Estatutaria 1751 del 16 febrero de 2015Rad. 110013109020202100028-01

Accionante: LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN

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Derecho que también involucra la continuidad, esto es, la prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea admisible su paralización sin la debida justificación constitucional5. La materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a la óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los derechos de sus afiliados conforme al marco normativo señalado, como quiera que dicha garantía compromete el ejercicio de otros derechos.

5.3. Caso Concreto

En el asunto bajo estudio , tanto la parte accionante como la entidad accionada, consideran que debe establecerse un término para la entrega de los insumos prescrito a la paciente, pero mientras que la primera estima que no debe ser mayor a 30 días calendarios, la segunda peticiona que debe oscilar entre 60 y 90 días. Así mismo, la EPS Sanitas pide la vinculación como litisconsortes de la DIAN y la orden de recobro ante el ADRES.

Al respecto la Sala recuerda que, la jurisprudencia constitucional ha indicado que

Así mismo, la EPS Sanitas pide la vinculación como litisconsortes de la DIAN y la orden de recobro ante el ADRES.

Al respecto la Sala recuerda que, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la prestación efectiva y eficie nte del servicio de salud no puede interrumpirse o fraccionarse con base en barreras administrativas que deban adelantar las entidades prestadoras de salud y/o conflictos entre los distintos organismos que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud6.

En la sentencia T -405 de 2017 la Corte Constitucional indicó sobre este tema que: “la negligencia de las entidades encargadas de la prestación de un servicio de salud a causa de trámites administrativos, incluso los derivados de las controversias económicas entre aseguradores y prestadores, no puede ser trasladada a los usuarios por cuanto ello conculca gravemente sus derechos , al tiempo que puede agravar su condición física, psicológica e, incluso, poner en riesgo su propia vida. De ahí que la atención médica debe surtirse de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de integralidad y continuidad, sin que sea constitucionalmente válido que los trámites internos entre EPS e IPS sean imputables para suspender el servicio”.

En consecuencia, concluye la Corte “las EPS no pueden aducir dificultades administrativas o de trámite para suspender o negar servicios de salud requeridos por los pacientes, menos aún, cuando se trata de personas que se encuentran e n estado de vulnerabilidad y/o revisten las calidades de sujeto de especial protección constitucional”.7

Revisado lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón al a quo al dejar indefinido en el tiempo la entrega de los insumos ordenados por los médicos

calidades de sujeto de especial protección constitucional”.7

Revisado lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón al a quo al dejar indefinido en el tiempo la entrega de los insumos ordenados por los médicos tratantes a LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN, bajo el argumento que los mismos

5 Corte Constitucional, sentencia T-039/13 6 Sentencias T-405 de 2017, T-322 de 2018, entre otras. 7 Corte Constitucional, sentencia T-239/19.Rad. 110013109020202100028-01

Accionante: LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN

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se elaboran sobre medidas y no se conocía el proveedor de éstos. La orden de entrega debe ser oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de integrali dad y continuidad del servicio de salud. Debe, entonces, indicarse un término prudencial y razonable para que la EPS pueda cumplir con lo ordenado.

En este sentido, la Sala considera, por tanto, debe modificarse el numeral segundo de la decisión impugnada y ordenar al representante legal de EPS SANITAS, o quien haga sus veces, que dentro de los treinta días (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites administrativos necesarios ante su red de proveedores contratada y proceda a la entrega efectiva de la silla de ruedas motorizada, silla de ruedas manual y sistema para cambio de posición y traslado tipo grúa, con las especificaciones dispuesta s por los médicos

necesarios ante su red de proveedores contratada y proceda a la entrega efectiva de la silla de ruedas motorizada, silla de ruedas manual y sistema para cambio de posición y traslado tipo grúa, con las especificaciones dispuesta s por los médicos tratantes en las respectivas prescripciones realizadas hasta el momento. Ese plazo podrá variar siempre y cuando se acrediten, oportunamente, motivos razonables y se dispongan mecanismos alternos que compensen la falta del aparato para la salud de la joven.

En lo referente a la vinculación como litisconsorcio de la DIAN, la Sala no encuentra que EPS Sanitas haya manifestado acción u omisión en el proceso de nacionalización por la DIAN para que ésta sea vinculada a la presente acción constitucional. Los trámit es administrativos que deben surtirse se cumplirán bajo los parámetros legales y reglamentarios pertinentes.

Finalmente, la EPS Sanitas solicita se ordene al ADRES reembolsar los gastos en que incurra para el cumplimiento del fallo de tutela. Sobre ese punto es preciso recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, por vía de tutela, no resulta susceptible reconocer o determinar a quién corresponde el pago de la prestación de los servicios de salud requeridos por el usuario o bajo qué porcentajes dado que se trata de una obligación legal y, por tanto, tales situaciones deben ser zanjadas mediante los mecanismos administrativos o judiciales.

“De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo dicho por esta Corporación en la Sentencia T -760 de 2008, no le es dable al Fosyga o a las entidades territoriales negar el recobro que las EPS presenten, en los eventos en que éstas

“De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo dicho por esta Corporación en la Sentencia T -760 de 2008, no le es dable al Fosyga o a las entidades territoriales negar el recobro que las EPS presenten, en los eventos en que éstas tengan que asumir procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS, por el simple hecho de no estar reconocido de manera expresa en la parte resolutiva del correspondiente fallo de tutela, es decir, basta, para que proceda dicho recobro, con que se constate que la EPS no se encuentra en la obligación legal ni reglamentaria de asu mir su costo o valor, de acuerdo con lo que el plan de beneficios de que se trate establezca para el efecto.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de autorizar de manera expresa, a la EPS Cruz Blanca EPS, para que recobre ante el Fosyga el valor de los procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro delRad. 110013109020202100028-01

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POS que requiera el paciente y, para el efecto, será suficiente que se establezca que no está obligada ni legal ni reglamentariamente a asumirlos”8.

Entonces, contrario a lo requerido por la accionada, esta vía excepcional no es el mecanismo idóneo para determinar el recobro de servicios médicos ante el ADRES o entidades territoriales, frente a la oportunidad que tienen de efectuarlo las EPS

Entonces, contrario a lo requerido por la accionada, esta vía excepcional no es el mecanismo idóneo para determinar el recobro de servicios médicos ante el ADRES o entidades territoriales, frente a la oportunidad que tienen de efectuarlo las EPS directamente; máxime cuando se pondera q ue el Juez Constitucional sólo está llamado a proteger los derechos constitucionales fundamentales que advierta vulnerados y no hay razón para estimar que dicho asunto representa una carga para la accionante.

Sobre el tema es importante precisar que la acción de repetición con que cuentan las EPS para hacer el recobro respectivo por los procedimientos médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (NO POS) tiene una reglamentación y trámite administrativo propio dentro del ordenamiento jurídico, de tal manera que al juez constitucional le está vedado invadir esos espacios.

Con esta decisión no se restringe el derecho que tiene la EPS de repetir contra las entidades públicas para reclamar el pago de las pr estaciones que considera no debe asumir, solo que para ello existen canales administrativos y judiciales.

Por lo tanto, no resulta procedente la orden de recobro con cargo al ADRES por vía del trámite de tutela.

En conclusión, se ordenará la modificación del numeral segundo y en lo demás se confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. MODIFICAR el numeral segundo del fallo del 8 de marzo de 202 1,

de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. MODIFICAR el numeral segundo del fallo del 8 de marzo de 202 1, proferido por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá y, en consecuencia ORDENAR al representante legal de EPS SANITAS, o quien haga sus veces, que dentro de los treinta días (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites administrativos necesarios ante su red de proveedores y proceda a la entrega efectiva de la silla de ruedas motorizada, silla de ruedas manual y sist ema para cambio de posición y traslado tipo grúa, con las especificaciones dispuestas por los médicos tratantes en las respectivas prescripciones realizadas hasta el momento.

8 Corte Constitucional. Sentencia T-050/10Rad. 110013109020202100028-01

Accionante: LAURA MARÍA SÁNCHEZ MARTÍN

Accionada: EPS Sanitas Motivo: Tutela de 2º Instancia Decisión: Modifica y confirma

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Segundo. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

Tercero. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado