TSDJ BOG SP - 110013109020202300125 01-(12-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación: 110013109020202300125 01

Acción de Tutela: Segunda Instancia

Accionante: Efraín Virguez Rodríguez

Accionado: Colpensiones

Decisión: Confirma Acta: 037

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. La Sala decide la impugnación interpuesta por Efraín Virguez Rodríguez en contra del fallo proferido el 6 de junio de 2023 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá , dentro de la tutela promovida contra la

Administradora Colombiana de PensionesColpensiones -.

ANTECEDENTES

2. Efraín Virguez Rodríguez reprocha que, a pesar de haber cumplido 60 años y cotizado 2.060 semanas, la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones – se niega a reliquidar la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución No. G.N.R. 025082 del 5 de marzo de 2013, por valor de un salario mínimo legal mensual vigente para la época - $640.291 -, aduciendo que los aportes adicionales, jun to con sus intereses , constituyen un fondo común de naturaleza

mínimo legal mensual vigente para la época - $640.291 -, aduciendo que los aportes adicionales, jun to con sus intereses , constituyen un fondo común de naturaleza pública, por lo que no tiene derecho a ningún retroactivo.Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

Accionante: Efraín Virguez Rodríguez

Accionado: Colpensiones

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Resaltó que fue la misma entidad – I.S.S. – la que le recomendó continuar cotizando con el fin de recibir una pensión equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Agregó que tiene 70 años y está enfermo. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al Debido Proceso, Igualdad, Mínimo Vital y Dignidad Humana y la orden a Colpensiones para que reconozca y pague las semanas de cotización diferentes a las mínimas completadas, o, en su defecto, devuelva dichos aportes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El 6 de junio de 2023, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá de esta capital declaró improcedente la acción de tutela presentada por Efraín Virguez Rodríguez , al estimar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, toda vez que , el actor puede acudir a la vía administrativa para reclamar la reliquidación de su pensión, y no se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable , pues aunque el tutelante alegó una vulneración a sus derechos fundamentales tiene garantizado su Mínimo Vital, a través de la mesada pensional.

IMPUGNACIÓN

perjuicio irremediable , pues aunque el tutelante alegó una vulneración a sus derechos fundamentales tiene garantizado su Mínimo Vital, a través de la mesada pensional.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, Efraín Virguez Rodríguez adujo que la negativa de la demandada vulnera su derecho a la Dignidad Humana en el entendido que la prestación económica que recibe no es suficiente para suplir las necesidades de su núcleo familiar, en especial, cuando se encuentra enfermo y no cuenta con ningún otro medio de subsistencia. A partir de allí alega que no se le puede someter a un engorroso tr ámite, sin tener en cuenta que la demandada vulnera flagrantemente sus derechos fundamentales y que cumplió con el doble de requisitos exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

Accionante: Efraín Virguez Rodríguez

Accionado: Colpensiones

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CONSIDERACIONES

Competencia

5. En virtud del factor funcional contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta Sala para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial que profirió el fallo de primera instancia.

Problema jurídico

6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por el ciudadano Efraín Virguez Rodríguez , le corresponde a la Sala establecer si, en virtud del

Problema jurídico

6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por el ciudadano Efraín Virguez Rodríguez , le corresponde a la Sala establecer si, en virtud del principio de subsidiariedad, resulta procedente examinar de fondo el amparo constitucional deprecado.

Marco normativo

7. El presupuesto de subsidiariedad implica, que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, con el fin de proteger los postulados de autonomía e independe ncia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que este presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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8. De otro lado, la H. Corte Constitucional ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de carácter particular y concreto, ante la existencia de medios idóneos, tanto administrativos como judiciales, creados con el fin

8. De otro lado, la H. Corte Constitucional ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de carácter particular y concreto, ante la existencia de medios idóneos, tanto administrativos como judiciales, creados con el fin de alcanzar la protección de los derechos fundamentales, en especial, el Debido Proceso, salvo que este mecanismo constitucional se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable . L o anterior, en atención a «i) los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir las actuaciones de la administración establecidos en el ordenamiento jurídico; ii) la presunción de legalidad que las reviste; y, iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios»1

9. Finalmente, la Alta Corporación estableció que la presente acción es improcedente para resolver pretensiones que llevan implícitas prestaciones económicas. No obstante, ha indicado, de manera excepcional se puede ordenar su reconocimiento, siempre y cuando «(i) el interesado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (ii) teniendo medio judicial éste resulte ineficaz para la protección de los derechos; y (iii) en los eventos en los que, luego de verificar los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e i mpostergabilidad de la acción, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable el cual se pretende evitar a través de la acción de tutela.»2

Caso concreto

10. En el sub judice se probó que Colpensiones ha resuelto las diversas peticiones formuladas por Efraín Virguez Rodríguez así:

de tutela.»2

Caso concreto

10. En el sub judice se probó que Colpensiones ha resuelto las diversas peticiones formuladas por Efraín Virguez Rodríguez así:

ACTO ADMINISTRATIVO ACTUACIÓN DE LA AFP GNR 025082 del 5 de marzo de 2013

Reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor de Efraín Virguez Rodríguez bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, es decir, con un IBL de $711.434

1 Sentencia T-146 de 2019, reiterada en Sentencia T-398/22 2 Sentencia T-318/22Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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por el 90% como tasa de reemplazo generando una cuantía de $640.291 a partir del 1 de marzo del 2013 GNR 328341 del 23 de septiembre de 2014 Negó la reliquidación de la pensión por no generar valores en favor del solicitante GNR 205354 del 9 de julio del 2015, confirmada mediante la VPB 68464 del 29 de octubre del 2015 Ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, esto es, con un IBL de $714,783 por el 90% como tasa de reemplazo generando una cuantía de $564.305 a partir del q (sic) de marzo del 2013 y un retroactivo por el valor de $81.000. GNR 359413 del 28 de noviembre del 2016

generando una cuantía de $564.305 a partir del q (sic) de marzo del 2013 y un retroactivo por el valor de $81.000. GNR 359413 del 28 de noviembre del 2016 Reconoció el pago de un incremento pensional del 1 4% por persona a cargo, en cumplimiento de un fallo judicial proferido por el Juzgado Quinto Municipal Laboral d e Pequeñas Causas de Bogotá D.C. SUB 137510 del 19 de mayo del 2022 , confirmada por medio de la DPE 663 del 17 de enero de 2023 Negó la reliquidación de la pensión de vejez

11. Sobre las posturas de cada una de las partes en conflicto acerca de la reliquidación pensional, objeto de este trámite, se advierte lo siguiente. E l accionante estima tener derecho a la reliquidación de su pensión de acuerdo con el número de semanas cotizadas o a la devolución de los aportes adicionales a los exigidos por el legislador para acceder a la pensión de vejez. Por su parte, la AFP accionada considera que el afiliado no tiene derecho al pago del excedente solicitado por cuanto la pensión reconocida se ajustó de conformidad con las reglas aplicables al salario mínimo , esto es, con aumento igual al incremento del salario mínimo legal mensual ; y tampoco es posible devolver las semanas adicionales o sobrantes teniendo en cuenta que la pensión se reconoció reunidos los requisitos mínimos y para su liquidación se tuvo en cuenta la última semana cotizada – febrero de 2013 -.

12. Visto el anterior panorama, al tr atarse de una controversia pecuniaria originada en un acto administrativo, no es posible ordenar a Colpensiones reliquidar

de 2013 -.

12. Visto el anterior panorama, al tr atarse de una controversia pecuniaria originada en un acto administrativo, no es posible ordenar a Colpensiones reliquidar la prestación pensional mediante el presente mecanismo constitucional, ya que no es el escenario propicio para debatir conflictos de carácter económico y legal, en atención a que existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz dispuesto por el legislador para atacar las decisiones que considera, vulnera sus garantías. Este corresponde al medio de nulidad y restablecimiento del derecho - artículo 138 delTutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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CPACA -, el cual debe activar ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el propósito de determinar si le asiste o no derecho en su pretensión ; incluso, en el eventual proceso, puede requerir , previo a ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes.

13. Al contar el interesado con otra herramienta jurídica, no puede emplearse la acción de tutela para desplazar las vías ordinarias , dado su carácter subsidiario y residual, y, en consecuencia, se torna improcedente para revisar la afectación de derechos fundamentales, examen y protección que, se debe hace r hincapié, también tiene la competencia de brindar las demás jurisdicciones, previo el cumplimiento de las exigencias que les son propias y su debido respaldo demostrativo.

El tema ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia como se indica a continuación:

cumplimiento de las exigencias que les son propias y su debido respaldo demostrativo. El tema ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia como se indica a continuación: [C]onforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo constitucional demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de [los] derechos, (…) ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear in stancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce (…) (CSJ, STC de 13 de marzo de 2013 , exp. 2013 -00011-01, reiterada en STC3061-2022).

14. Seguidamente, debe verificarse si la situación que presenta Efraín Virguez Rodríguez y lo recaudado en esta acción constitucional, revela la existencia de unTutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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perjuicio irremediable que haga necesario el amparo excepcional y transitorio3. Para

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perjuicio irremediable que haga necesario el amparo excepcional y transitorio3. Para ello, se debe tener en cuenta que la afectación debe encontrarse probada en el proceso «puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable». Por lo que, no basta con la afirmación de que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; sino que es necesario, que el afectado «explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión»4.

15. En el presente caso, tampoco se cumple con dicho presupuesto, comoquiera que el accionante no demostró encontrarse en una situación precaria , adolecer de una afectación seria y grave de sus derechos fundamentales, o que el medio principal de defensa es ineficaz . Ello, en atención a que se acreditó la condición de pensionado, con la cual garantiza su subsistencia y la de su familia, y a pesar de asegurar que la misma no es digna, se abstuvo de exponer su condición personal, social y familiar, y dilucidar ciertos aspectos que, al día de hoy, se quedan sin respuesta, como la conformación de su grupo familiar, si tiene hijos, si estos son menores o mayores de edad, a qué se dedican, si reside en vivienda es propia o no, si responde por algún préstamo, etc.

sin respuesta, como la conformación de su grupo familiar, si tiene hijos, si estos son menores o mayores de edad, a qué se dedican, si reside en vivienda es propia o no, si responde por algún préstamo, etc. Asimismo, aunque afirmó estar enfermo, omitió indicar cuál es la dolencia que lo aqueja, la gravedad de esta, si recibe tratamiento médico, si la entidad prestadora del servicio de salud donde reposa su afiliación cubre la totalidad de lo prescrito por el galeno tratante, y en caso negativo, los gastos en que incurre para cubrir esas necesidades, etc. Dichos dat os hubieran permitido a esta Sala Constitucional

3 Frente a la condición referida a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales 4 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU -995/1999, T-1155/2000 y Tla necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales 4 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU -995/1999, T-1155/2000 y T290/2005. Sentencias T -449/ 1998, T -1068/2000, T -290/2005, T -1059/2005, T -407/2005, T467/2006, T-1067/2007, T-472/2008, T-104/2009 y T-273/ 2009 entre otras.Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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establecer si es necesaria o no una intervención urgente y temporal, no obstante, las indicadas vías ordinarias.

16. Respecto de la tardanza en el proceso administrativo alegada por el promotor de la acción constitucional , se trata de una apreciación insular de su perspectiva en la medida que las herramientas que tiene a su alcance son idóneas dado que las ofrece el ordenamiento jurídico y se acompasan con todo el sistem a normativo, principalmente con el constitucional; en virtud del principio de Igualdad, todas las personas deben sup editarse a ellas; y, están dispuestas para que los jueces allí asignados acaten la norma superior de amparar los derechos fundamentales que se demuestren afectados.

17. Incluso la urgencia que se pregona es atendida por las normas ordinarias con las medidas preventivas – cautelares –, las cuales, tras ser peticionadas, son resueltas con antelación a que se desate el fondo de la cuestión,

17. Incluso la urgencia que se pregona es atendida por las normas ordinarias con las medidas preventivas – cautelares –, las cuales, tras ser peticionadas, son resueltas con antelación a que se desate el fondo de la cuestión, practicadas las pruebas y oídas las partes interesadas.

De manera que, no se hace imperioso que en el caso examinado se excepcione la condición subsidiaria y residual de la acción de tutela con la reclamada protección transitoria, porque llegado el caso que e l juez ordinario (también constitucional) estime se reúnen los requisitos de la reclamada urgencia, al inicio del trámite el demandante podrá obtener la cobertura transitoria de los derechos que aquí reclama, sin que esté supeditado a la terminación d el proceso que considera excesivo en el tiempo que tarda.

18. En conclusión, al existir otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados, y no haberse acreditado un perjuicio irremediable, la impugnación sobre este aspecto no tiene vocación de prosperar.Tutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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DECISIÓN

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida 6 de junio de 2023 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a lo señalado en la parte

la Constitución,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida 6 de junio de 2023 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a lo señalado en la parte motiva

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso.

Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

2023-00125-01

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

2023-00125-01 ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZTutela 2ª Instancia N°. 2023-00125 01

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

ACM