TSDJ BOG SP - 110013109022202100006 01-(22-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013109022202100006 01

Procedencia: Juzgado 22 Penal de l Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: MARGARITA CANAL DE PÁEZ Accionada: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Derecho a tutelar: Debido proceso

Decisión: Modifica.

Acta No. 025 Bogotá D.C. Febrero veintidós (22) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 20 de enero de 2021, por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual amparó el derecho fundamental de petición a la señora MARGARITA CANAL DE PÁEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“…Manifiesta la señora MARGARITA CANAL DE PAÉZ que el 28 de septiembre de 2020, le solicitó al Ministerio de Justicia expedir la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL),entidad que mediante oficio No. MJD-OF20-0032728-GGD-4006 del 1 de octubre de 2020, remitió la solicitud, por competencia, a la Subdirección de Talento humano del

No. MJD-OF20-0032728-GGD-4006 del 1 de octubre de 2020, remitió la solicitud, por competencia, a la Subdirección de Talento humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -de ahora en adelante INPEC-, razón porque la que el 4 de noviembre de 2020, mediante solicitud 2020ER0127416, le reiteró el requerimiento realizado al Ministerio de Justicia; sin embargo, mediante Resolución No. SUB 282425 del 30 de diciembre de 2020, la Administradora Colombiana de Pensiones -de ahora en adelante -COLPENSIONES-, negó el reconocimiento de pensión de vejez, por cuanto el INPEC no remitió la certificación del tiempo laborado. En consecuencia, firma la accionante que mediante solicitud radicada el13 de enero de 2021, reiteró al INPEC la solicitud de certificación Cetil bajo elRadicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 2 radicado 2021ER0002493; sin embargo, a la fecha de presentación de esta acción de tutela han transcurrido más de 3 meses sin que haya emitido una respuesta clara, de fondo y pertinente…”1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo al trámite de ley, el 20 de enero de

texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo al trámite de ley, el 20 de enero de 2021 profirió fallo, por el cual amparó el derecho funda mental de petición a la señora MARGARITA CANAL DE PÁEZ.

Lo anterior, al considerar que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), no ha emitido respuest a clara, pertinente y de fondo, a la solicitud radicada el 4 de noviembre del 2020; lo que, igualmente, vulnera el derecho fundamental a la seguridad social , toda vez que impide que se efectúe un análisis adecuado del tiempo que cotizó la accionante al sis tema de seguridad social, obstaculizando el reconocimiento de la prestación económica solicitada2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El INPEC impugnó el fallo y refirió que la tutela debía declararse improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que existen otros medios de defensa judicial para acceder a lo que la accionante pretende por vía de tutela, aunado a que era responsabilidad de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES), realizar el correcto recaudo de los aportes a pensión, sobre lo cual no hubo pronunciamiento en el fallo3.

5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

1 Fallo de tutela. 2 Ibídem. 3 Impugnación.Radicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 3

1 Fallo de tutela. 2 Ibídem. 3 Impugnación.Radicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 3 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 20 de enero de 2021, por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual amparó el derecho fundamental de petición a la señora

MARGARITA CANAL DE PÁEZ.

Con el fin de resolver las inconformidades pr esentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la vinculada transgredió los derechos deprecados por la accionante.

5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe responder al cumplimiento de unos requisitos que habilitan al juez constitucional para estudiar el caso puesto a su consideración, esto es, el principio de inmediatez y de subsidiariedad:

“(…) el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de

afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.

Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”4.

Respecto del principio de subsidiariedad, ha establecido lo siguiente:

4 Corte Constitucional. Sentencia T-332 DE 2015.Radicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 4 “La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales , pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable.

amenaza de derechos fundamentales , pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente.

Ahora bien, en l o que respecta a la solución de controversias laborales que tienen como medio primordial de tramite la jurisdicción laboral ordinaria o la contenciosa administrativa, es claro que aquí el mecanismo de acción de tutela no procede, pues de ser así se estaría “autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la correspondiente acción”5.

Ahora bien, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, c aso en el cual procedería la tutela como mecanismo

existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, c aso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser6. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

5 Corte Constitucional Sentencia T 571 de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-069 de enero 26 de 2001. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-355 de 2010.Radicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 5 Respecto del reconocimiento de pensiones no declaradas ni canceladas por el empleador, ha establecido la jurisprudencia constitucional que:

“… Cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con prestación

canceladas por el empleador, ha establecido la jurisprudencia constitucional que:

“… Cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el empleador, ya sea por la ausencia de afiliación o por la mora en el pago de las cotizaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena d e desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro de las semanas laboradas a los empleadores…”8.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo, es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social, derivado del actuar del INPEC al no contestar de fondo las peticiones con radicados 2020ER0127416 del 04 de noviembre de 2020 y 2021ER0002493 del 13 de enero de 2021, a fin que le fuese entregada la certificación Cetil donde se evidencien extremos temporales y factores salariales devengados.

Previo a resolver de fondo lo pretendido se debe manifestar que, aunque la accionante solicita la protección de esos derechos, es

evidencien extremos temporales y factores salariales devengados.

Previo a resolver de fondo lo pretendido se debe manifestar que, aunque la accionante solicita la protección de esos derechos, es evidente que lo que busca es que sean expedidos los certificados del tiempo que laboró al interior del INPEC, para poderlos al legar a COLPENSIONES, a fin que sea reconocida su pensión de vejez; motivo por el cual, al tratarse de un trámite pensional, no se puede estudiar la acción constitucional desde la órbita del derecho de petición, sino desde la del debido proceso.

Revisado el escrito de tutela y la contestación allegada, se pudo establecer que la accionante solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho el 28 de septiembre de 2020, la certificación de tiempos

8 Corte Constitucional. Sentencia T 064 de 2018.Radicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 6 laborados – CETIL-, el cual corrió traslado de dicha solicitud al INPEC; sin embargo, al no obtener respuesta, reiteró dicho requerimiento mediante los radicados 2020ER0127416 del 04 de noviembre de 2020 y 2021ER0002493 del 13 de enero de 2021, pero continúa sin obtener respuesta.

A pesar que en la respuesta, el INPEC refiere que remitió dicha solicitud a la Subdirección de Talento Humano de tal entidad, al ser la encargada de resolver lo pertinente, lo cierto es que ninguna mención realizó respecto a que hubiesen sido contestadas, ni el traslado realizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, así como las

encargada de resolver lo pertinente, lo cierto es que ninguna mención realizó respecto a que hubiesen sido contestadas, ni el traslado realizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, así como las solicitudes de la accionante.

En este punto es necesario aclarar que lo que se pretende de la entidad mencionada no es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sino la certificación que debe s er aportada al trámite de solicitud de reconocimiento pensional que está adelantado, en el que, actualmente, se está resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución SUB 282425 del 30 de diciembre de 2020, que le negó la prestación pensional.

Por tanto, a pesar que la solicitud fue trasladada a la Subdirección de Talento Humano de tal entidad, no es admisible que se alegue falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que esta es una dependencia de la entidad accionada, la cua l tiene la obligación de resolver lo requerido; además, no podría declararse improcedente el amparo deprecado, tal como lo señala la impugnante, toda vez que, se itera, lo pretendido no es el reconocimiento de la pensión de vejez –pues dicho trámite está e n curso ante COLPENSIONES -, sino la emisión de la certificación de tiempos laborados – CETIL-, para que haga parte del referido proceso pensional.

Por lo anterior, tendrá que modificarse el fallo de primera instancia, en el sentido de amparar el debido pr oceso y no el derecho deRadicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 7

en el sentido de amparar el debido pr oceso y no el derecho deRadicado 110013109022202100006 01 A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 7 petición, pero se mantendrá la orden señalada en el numeral 2° de la sentencia, consistente en “…ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, Área de Talento Humano, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, conteste el derecho de petición radicado por la accionante el 4 de noviembre de 2020, bajo el consecutivo 2020ER0127416…”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Trib unal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar el fallo de tutela proferido el 20 de enero de 2021, por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , en el sentido de amparar el derecho al debido proceso, a la señora MARGARITA CANAL DE PÁEZ , de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013109022202100006 01

A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ

eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013109022202100006 01

A/ MARGARITA CANAL DE PÁEZ Tutela de 2ª instancia 8

MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo