TSDJ BOG SP - 11001310902220210003601-(18-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001310902220210003601

Demandante: DIANA PATRICIA ROA ROJAS Demandados: DIAN Y OTROS Asunto: tutela de 2ª instancia Aprobado: acta Nº 029

Fecha: dieciocho de marzo de dos mil veintiuno

ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 22 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

La señora DIANA PATRICIA ROA ROJAS acudió a la acción de tutela contra la DIAN, COLJUEGOS, BINGOS CODERE S.A. y la Procuraduría General de la Nación 1, con fundamento en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. Del 29 de junio de 2015 al 10 de abril de 2016, ella estuvo vinculada a la empresa de servicios temporales T&S, prestando sus servicios a BINGOS CODERE S.A., como dealer en ZONA T CASINO.

2. El 11 de abril de 20 16, suscribió un contrato laboral a término indefinido con BINGOS CODERE S.A. para desempeñar el cargo de dealer.

2. El 11 de abril de 20 16, suscribió un contrato laboral a término indefinido con BINGOS CODERE S.A. para desempeñar el cargo de dealer.

1 A este procedimiento fue vinculada, además, la empresa de servicios temporales T&S.Rad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

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3. En el mes de septiembre de 2017, fue promovida al cargo de supervisora; en el mes de agosto de 2018, a jefe operativa, y en el mes de febrero de 2019, al cargo de gerente.

4. El 15 de noviembre de 2020, reportó ante el representante legal de BINGOS CODERE S.A. una práctica irregular que se estaba llevando a cabo en las salas que no estaban a su cargo, con el fin de evadir el pago de la retención en la fuente.

5. A raíz de dicho informe, dice, se inició una persecución en su contra, mas el día 8 de diciembre de 2020 presentó un informe que le fue solicitado por la emp resa, en el cual dio cuenta de una defraudación a la

DIAN.

6. A mediados del mes de diciembre de ese mismo año , señala, un cobrador de m áquinas tuvo u na inconsistencia en la retención en la fuente, por lo que ella le llamó la atención, reportó la irregu laridad y recuperó los dineros dejados de retener.

7. El 14 de diciembre de 2020, recibió quejas de un cliente que solicitaba la devolución de la retención en la fuente, toda vez que la sala a su cargo

recuperó los dineros dejados de retener.

7. El 14 de diciembre de 2020, recibió quejas de un cliente que solicitaba la devolución de la retención en la fuente, toda vez que la sala a su cargo era la única que realizaba dicha retención, mientras que las demás evadían los impuestos.

8. Manifiesta que en toda su relación laboral únicamente se le llamó a descargos por una llegada tarde y “una versión libre por bonos de mesa ”, al tiempo que, con ocasión de la sobrecarga laboral a la que fue sometida, se vio afectada su salud.

9. El día 19 de enero de 2021, la coordinadora de Gestión de Personas de BINGOS CODERE S.A. le informó sobre la apertura formal de un proceso disciplinario en su contr a, dentro del que el 22 de enero de 2021 rindió los respectivos descargos.Rad. 11001310902220210003601

Tutela de 2ª instancia

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10. Del 25 de enero al 2 de febrero de 2021, disfrutó de sus vacaciones, al paso que, por el desmejoramiento de su salud, fue incapacitada durante los días 2, 3 y 4 de febrero del mismo año.

11. El día 3 de febrero de 2021, luego de que BINGOS CODERE S.A. le informara que le terminó el contrato laboral unilateralmente por justa causa, le pidió a la Oficina de Recursos Humanos de esa compañía que le respetara su estabilidad laboral reforzada, toda vez que ella se encontraba en tratamiento m édico ya que padece de poliartritis, vasculitis

causa, le pidió a la Oficina de Recursos Humanos de esa compañía que le respetara su estabilidad laboral reforzada, toda vez que ella se encontraba en tratamiento m édico ya que padece de poliartritis, vasculitis limitada a la piel, tenosinovitis de estiloides radial y problemas cardiacos y psicológicos.

12. Agrega que tuvo la intención de denunciar las situaciones irregulares que se presentan en BINGOS CODERE S.A ante la DIAN, la Procuraduría General de la Nación y COL JUEGOS, pero dichas entidades no le dieron cita para presentar las denuncias ni las pruebas de la evasión que se comete en las salas de la mencionada empresa.

13. Señala que tiene cuatro hijos que de penden de ella y que fue despedida injustamente.

14. En tal virtud, pretende que se le ordene a BINGOS CODERE S.A. que, de manera transitoria, la reintegre a su cargo con solución de continuidad, mientras presenta las acciones ordinarias laborales para la protección de sus derechos . Así mismo, que se le ordene a la DIAN, a la Procuraduría General de la Nación y a COLJUEGOS que le concedan una cita para presentar las correspondientes denuncias.

DEL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado 22 Penal del Circuito de Cono cimiento de Bogotá, al que por reparto le correspondió la acción de tutela, la negó. En sustento de suRad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

4 decisión, adujo que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial ,

Tutela de 2ª instancia

4 decisión, adujo que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial , sin que haya probado que se le está causando un perjuicio irremediable.

Añadió que si bien la accionante manifestó que tiene cuatro hijos, no acreditó que sea madre cabeza de familia, como tampoco aportó recomendación m édica alguna, incapacidad vigente, calificación de pérdida de la capacidad laboral ni documento que acredite que el la se encuentre en un estado de debilidad manifiesta a raíz de su condición de salud.

Indicó que el despido de la señora DIANA PATRICIA ROA ROJAS se dio luego de la culminación de un proceso disciplinario, en el cual, tras brindársele la oportunidad de ej ercer su derecho a la defensa, se encontró que ella había incumplido con los deberes señalados en el reglamento interno de trabajo y que, con ocasión de la incapacidad expedida el 2 de febrero de 2021, BINGOS CODERE S.A. suspendió los efectos de la terminación del contrato hasta el día 5 del mismo mes y año.

Frente a los alegados actos de acoso y persecución laboral, señaló que la demandante no los especificó ni allegó prueba a ese respecto.

En lo concerniente a la DIAN, a la Procuraduría General de la Nación y a COLJUEGOS, resaltó que la actora no manifestó que les hubiera solicitado la asignación de cita alguna para presentar sus denuncias, a l tiempo que esas entidades reportaron no haber recibido petición alguna.

DE LA IMPUGNACIÓN

COLJUEGOS, resaltó que la actora no manifestó que les hubiera solicitado la asignación de cita alguna para presentar sus denuncias, a l tiempo que esas entidades reportaron no haber recibido petición alguna.

DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sust entar la impugnación, la accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, que se le conceda el amparo constitucional. Al efecto, alega que la a quo no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales existentes sobre la esta bilidad laboral reforzada.Rad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constituci onales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela, prosigue la norma, cuando se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS

cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS

Se le plantea a la Sala la violación de los derechos al trabajo y al debido proceso, los cuales, en efecto, están reconocidos c omo prerrogativas fundamentales en los arts. 25 y 29 de la Constitución, respectivamente.

Igualmente, la afectación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el cual fue reconocido como prerrogativa fundamental en la sentencia T-198 de 2006.

Así mismo, la vulneración del derecho al mínimo vital, cifrado en aquellos requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, especialmente en lo relacionado con su alimentación, vivienda, vestido, educación y seguridadRad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

6 social2. Claro está, se trata de un derecho fundamental innominado, en la medida en que no está literalmente consagrado en la Constitución, pero la Corte Constitucional, en la sentencia T-011 de 1998, lo reconoció como tal, a partir de otros varios derechos constitucionales, en los que implícitamente lo encontró contenido.

3. DEL CASO EN CONCRETO

De acuerdo con el inc. 3º del art. 86 de la Constitución, la acción de tutela únicamente procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

únicamente procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bie n, cabe recordar que, conforme a la jurisprudencia constitucional3, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para resolver las controversias derivadas de la existencia de una relación laboral, ya sea por virtud de un contrato de trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria, como también para buscar el reintegro o alcanzar el pago de acreencias laborales.

Lo anterior, por cuanto el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en el caso de los empleados privados o trabajadores oficiales, y el medio de control de controversias contractuales (art. 141 Ley 1437 de 2011) ante la jurisdicción contencioso administrativa, para los empleados públicos.

En consecuencia, es claro que la tutela no es procedente, precisamente, por la existencia de otro medio judi cial, al que, valga resaltar, la demandante no ha acudido.

Claro está, existen ciertas normas constitucionales y legales que contemplan mecanismos de protección especial a favor de los

2 C. Const., sent. T-651/08. 3 C. Const., sents. SU-547/97 y T-087/06.Rad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

7 disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, como lo son el artículo 47 de la Constitución y la Ley 361 de 1997, cuyo artículo 26, hizo notar la Corte

7 disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, como lo son el artículo 47 de la Constitución y la Ley 361 de 1997, cuyo artículo 26, hizo notar la Corte Constitucional en la sentencia T198 de 2006, consagra el derecho a una protección laboral reforzada respecto a las personas con discapacidad, en la medida en que dicha norma establece, entre otras cosas, que una persona de esa condición no puede ser despedida sin que medie autorización de la oficina de trabajo.

De suerte que, en varios casos, de manera excepcional, la Corte Constitucional ha encontrado que la acción de tutela es viable para amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de t rabajadores en condición de discapacidad o que se hallen en una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores 4.

Ahora, de cara al reintegro de tales sujetos de especial protección, la Corte Constitucional, en la s sentencias T -052 de 2020, advirtió que tal pretensión es posible a través de la acción de tutela, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:

En esos casos, además del requisito administrativo de la autorización de la oficina del Trabajo, la prot ección constitucional dependerá de: (i) que se establezca que el trabajador tenga un estado de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no cualquier afectación de la salud resulta suficiente para sostener que hay lugar a considerar al trabajador como un sujeto de especial protección constitucional; (ii) que el estado de debilidad

desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no cualquier afectación de la salud resulta suficiente para sostener que hay lugar a considerar al trabajador como un sujeto de especial protección constitucional; (ii) que el estado de debilidad manifiesta sea conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, finalmente, (iii) que no exista un a justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en una discriminación. La jurisprudencia constitucional ha señalado que establecida sumariamente la situación de debilidad, corresponde al empleador acredi tar suficientemente la existencia de una causa justificada para dar por terminado el contrato.

Si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona cuya salud se encuentra afectada seriamente s e produjo sin la autorización de

4 C. Const., sents. T-361/08, T-313/11 y T-613/11, etc.Rad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

8 la oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de la desvinculación laboral es la circunstancia de debilidad e indefensión del trabajador y, por tanto, concluir que se causó una grave afectación de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, cuando se comprueba que el empleador (a) desvinculó a un sujeto titular de la estabilidad laboral reforzada sin obtener la autorización de la oficina del Trabajo, y (b) no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio , el juez que

desvinculó a un sujeto titular de la estabilidad laboral reforzada sin obtener la autorización de la oficina del Trabajo, y (b) no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio , el juez que conoce del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (i) la ineficacia de la terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en el interregno). (ii) El derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones similares a las del empleo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde con su situación. (iii) El derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso. Y (iv) el derecho a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demá s prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Pues bien, la accionante aportó copia de su historia clínica, en la que aparece diagnosticada con poliartritis, vasculitis limitada a la piel y tenosinovitis de estiloides radial , a la vez que dijo tener problemas cardiacos y psicológicos. Empero, aquella no acreditó que su estado de salud le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labo res en circunstancias regulares.

cardiacos y psicológicos. Empero, aquella no acreditó que su estado de salud le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labo res en circunstancias regulares.

Por lo tanto, en este caso, no hay lugar a sostener que la actora sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada y, por ende, tampoco que pertenezca al grupo de sujetos de especial protección a los que se refiere la sentencia T-052 de 2020, arriba citada.

En consecuencia, desde la perspectiva del r eintegro, la acción de tutela resulta claramente improcedente.Rad. 11001310902220210003601 Tutela de 2ª instancia

9 Lo mismo cabe pregonar respecto a la pretensión de la accionante de que se les ordene a la DIAN, a la Procuraduría General de la Nación y a COLJUEGOS que le concedan una cita para presentar las correspondientes denuncias. En efecto, aquella ni indicó que haya solicitado cita alguna ni aportó evidencia sobre el particular, al paso que, según los informes rendidos por las mencionadas entidades, ante estas la demandante no ha presentado ninguna petición.

Así, entonces, no puede afirmarse que la DIAN, la Procuraduría General de la Nación y COLJUEGOS le estén vulnerando algún derecho constitucional fundamental a DIANA PATRICIA ROA ROJAS.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que el fallo impugnado habrá de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y

En ese orden de ideas, ha de concluirse que el fallo impugnado habrá de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001310902220210003601

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CONSTANCIA

La suscrita ARINDA LUCÍA VERGARA PIÑERO S, a bogada asesora grado 23 del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sal a virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

ARINDA LUCÍA VERGARA PIÑEROS

Abogada Asesora Grado 23