TSDJ BOG SP - 110013109022202100086 01-(20-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109022202100086 01

Procedencia: Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ

Accionada: Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES Y NUEVA E.P.S.

Derecho a tutelar: Mínimo vital.

Decisión: Revoca y concede.

Acta N° 068 Bogotá D.C. Mayo veinte (20) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 19 de abril de 2021 , mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional pretendido por OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… Manifiesta el accio nante que desde hace más de 10 años se encuentra laboralmente vinculado con la empresa de seguridad, SEGURIDAD ATEMPI LTDA, que el 15 de marzo de 2012 la Junta Regional de Invalidez de Bogotá Cundinamarca lo calificó con 28,50% de PCL; sin embargo, el 28 de octubre de 2019, la NUEVA EPS emitió concepto médico de rehabilitación favorable, el cual

Cundinamarca lo calificó con 28,50% de PCL; sin embargo, el 28 de octubre de 2019, la NUEVA EPS emitió concepto médico de rehabilitación favorable, el cual fue notificado el 31 de octubre del mismo año. Dicho concepto fue emitido con fundamento en enfermedades de origen común, y como terapias posibles se dijo que era de manejo quirúrgico y controles médicos.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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Adicionalmente, la NUEVA EPS emitió a su favor incapacidad médica (i) del 02 de febrero de 2021 al 6 de febrero de 2021, (ii) del 09 de febrero de 2021 al 10 de marzo del 2021, y (iii) del 11 de marzo al 15 de marzo, sin embargo, el 29 de enero de 2021, la empresa promotora de salud le envió una carta a su empleador, manifestando que no le pagarían el auxilio de las incapacidades, ya que de palabras de ellos: ‘(…) El afiliado ya tiene calificada pérdida de capacidad laboral del 28,50%. Por lo anterior y de conformidad con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 el pago de incapacidades o de pensión de invalidez debe ser asumido por el Fondo de Pensiones…”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 1 9 de abril de 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente el amparo deprecado por OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ.

Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 1 9 de abril de 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente el amparo deprecado por OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ.

Manifestó, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional referente al principio de subsidiariedad, que el demandante no acreditó ni se evidenció de los elementos aportados, el acaecimiento de un perjuicio irremediable inminente o actual.

Tampoco demostró un riesgo de tal entidad que tornara forzosa la intervención del juez constitucional en tanto que en la actualidad está vinculado laboralmente y devenga un sueldo con el que puede sufragar sus gastos básicos, no cuenta con incapacidades mé dicas vigentes y n o se evidenció alguna circunstancia que lo hiciera merecedor de especial protección por parte del Estado, de cara a los otros mecanismos de defensa judicial ordinarios con los que cuenta ante la jurisdicción laboral los cuales son idóneos y eficaces para ventilar el conflicto que se suscita2.

1 Fallo de tutela. 2 Ibídem.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo, y manifestó que la a quo dejó de tener en cuenta que la negativa de NUEVA EPS a reconocer y cancelar las incapacidades que le fueron dictaminadas entre el 2 de febrero hasta el 15 de marzo de 2021, afecta directamente su mínimo vital, ya que el

en cuenta que la negativa de NUEVA EPS a reconocer y cancelar las incapacidades que le fueron dictaminadas entre el 2 de febrero hasta el 15 de marzo de 2021, afecta directamente su mínimo vital, ya que el salario que devenga es la única fuen te de ingresos con la que cuenta para sustentar sus necesidades básicas.

Señaló que, si bien existen medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos, lo cierto es que la Corte Constitucional ha reconocido que estos no son suficientemente idóne os para garantizar la protección oportuna y eficaz de sus prerrogativas fundamentales , cuando el no pago de las incapacidades afecta el mínimo vital, como en el caso su concreto3.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 25 91 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 19 de abril de 2021 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por OVIDIO GUZMÁN

VÁSQUEZ.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades del recurrente, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia

3 Impugnación.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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constitucional tiene establecido en relación con i) el reconocimiento y pago de incapacidades laborales; para luego, ii) determinar si conforme se señala, Nueva EPS ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por el accionante.

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constitucional tiene establecido en relación con i) el reconocimiento y pago de incapacidades laborales; para luego, ii) determinar si conforme se señala, Nueva EPS ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por el accionante.

5.1.- La jurisprudencia constitucional ha indicado en múltiples oportunidades que el pago recibido por las incapacidades laborales es un sustituto del salario , lo que guarda estrecha relación con el derecho fundamental al mínimo vital. En punto de ello, se ha determinado que:

“El Sistema General de Seguridad social contempla la protección a la que tienen derecho los trabajadores, en aquellos casos en que se enfrentan a la contingencia de un accidente o enfermedad que genere una incapacidad para desarrollar sus actividades laborales, y en consecuencia, la imposibilidad de proveerse sustento a través de un ingreso económico. Dicha protección se materializa a través del pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contemplada en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1406 de 1999, el Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 692 de 1994, entre otras disposiciones.

Estas medidas son, en parte, el reconocimiento de la importancia que tiene el salario de las personas en la garantía, al menos, del mínimo vital. De no ser así, el sistema no contemplaría el pago de las incapacidades, pues tal contraprestación no tendría ninguna conexión con la garantía del mencionado derecho fundamental y otros conexos.

(…)

En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas

(…)

En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados”4

5.1.2.- Frente al pago de incapacidades laborales se ha establecido que:

“En efecto, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario

4 Corte Constitucional. Sentencia T200 de 2017.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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1406 de 1999 recientemente modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 2013.

Por su parte, a la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día y hasta el día 180, (…)

En ese periodo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona. En caso d e que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto. En este caso, compete al empleador adelantar el trámite para e l reconocimiento de esas incapacidades ante la EPS.

agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto. En este caso, compete al empleador adelantar el trámite para e l reconocimiento de esas incapacidades ante la EPS.

Entregado el referido dictamen, corresponde a las administradoras de pensiones reconocer las incapacidades a partir del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, (…)

Al respecto, se destaca que la intención del legislador se circunscribe a que en dicho término el trabajador dependie nte o independiente se recupere o se pensione, para lo cual es menester que se califique la pérdida de su capacidad de manera que se determine si fueron superadas las patologías que imposibilitaban su desempeño o, si por el contrario, su condición impide d e forma permanente que se reincorpore a sus tareas habituales, lo cual haría procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez.(…)

En relación con la remisión a la AFP en la cual se encuentre afiliada la persona, esta Corporación ha con siderado que la EPS debe adelantar el acompañamiento necesario, para lo cual está en la obligación de enviar directamente los documentos correspondientes al fondo de pensiones correspondiente, para que este inicie el pago de las incapacidades y promueva la calificación del trabajador.

Lo anterior tiene sustento en que no es admisible constitucionalmente que el empleado enfermo tenga que soportar cargas administrativas o trámites adicionales que no tiene por qué asumir. De tal forma, todas las entidades q ue hacen parte del sistema general de seguridad social deben actuar armónicamente, para que se le garantice al afiliado la resolución oportuna y

adicionales que no tiene por qué asumir. De tal forma, todas las entidades q ue hacen parte del sistema general de seguridad social deben actuar armónicamente, para que se le garantice al afiliado la resolución oportuna y efectiva, sin que se pongan en riesgo sus condiciones mínimas de subsistencia.”5.

5.2.- Descendiendo al caso objeto de estudio, lo pretendido por el accionante es que el juez constitucional ordene a la EPS a la que se encuentra afiliado, le pague los días de incapacidad médica a que tiene

5 Corte Constitucional, Sentencia T 245 de 30 de abril de 2015.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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derecho y que le fueron prescritas entre el 2 de febrero y el 15 de marzo de 2021.

En primer lugar, es preciso indicar que, si bien existe en la jurisdicción legal otro mecanismo para reclamar dichos pagos, se observa claramente que esos no son idóneos para el caso, pues, de un lado, se trata de un a persona a quien le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 28,50%, y ha sido incapacitado en múltiples ocasiones durante los últimos dos años 6, aspectos que lo hacen sujeto de especial protección por parte del Estado.

Por otro, se aúna a ello que su salario -mínimo legales la única fuente de ingresos para sufragar su s gastos básicos , sin que se hubiese aportado prueba en contrario sobre esa manifestación.

Esas dos especiales circunstancias hacen que sea procedente el estudio y verificación del cumplimiento de las normas legales por parte de la

de ingresos para sufragar su s gastos básicos , sin que se hubiese aportado prueba en contrario sobre esa manifestación.

Esas dos especiales circunstancias hacen que sea procedente el estudio y verificación del cumplimiento de las normas legales por parte de la accionada, pues a partir de la fundamentación del perjuicio irremediable, se cumple con el principio de subsidiaridad; e igualmente, sucede lo mismo con el de inmediatez, pues lo dejado de reconocer para él es reciente, e influye en sus derechos al mínimo vital, entre otros.

Ya adentrándose en el tema en discusión, conforme se verifica en el certificado de incapacidades aportado por Nueva EPS, desde el 20 de octubre de 2020 esta persona ha sido incapacitad a continuamente, esto es, que no han transcurrido más de 30 días calendario entre cada licencia que le ha sido prescrita, situación que, incluso, acepta la EPS,

6 Respuesta Nueva EPS, certificados de incapacidades.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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que señala que desde esa fecha hasta el 8 de febrero de 2021, se presentan 83 días de incapacidad continua.

Negó su reconocimiento con fundamento en que le correspondía al fondo de pensiones asumir la carga de las licencias que pretende el accionante sean canceladas, en tanto se le dictaminó u na pérdida de capacidad laboral inferior al 50% en marzo de 2012 y el 8 de noviembre de 2019 se le notificó el concepto favorable de rehabilitación emitido el 28 de octubre anterior.

Frente el dictamen de pérdida laboral ninguna discusión se puede

laboral inferior al 50% en marzo de 2012 y el 8 de noviembre de 2019 se le notificó el concepto favorable de rehabilitación emitido el 28 de octubre anterior.

Frente el dictamen de pérdida laboral ninguna discusión se puede admitir, pues tratándose de una calificación inferior al 50% emitida en 2012, se entiende que el demandante puede continuar laborando con restricciones emitidas por sus médicos tratantes, sin que esto le de derecho a que se reconozca por la AFP alguna prestación en sustitución de su salario.

En cuanto al concepto de rehabilitación referenciado, se debe indicar que se relaciona con otro periodo de incapacidades ininterrumpidas que le fueron otorgadas al actor –desde el 22 de junio hasta el 14 de diciembre de 20 19-7, sin que ese trámite que se llevó a cabo con la finalidad de que el fondo de pensiones las asumiera a partir del día 181 para ese lapso, transfiera la obligación de la EPS frente a las que le fueron prescritas continuamente a partir de octubre de 2020.

En ese sentido, ninguna de esas circunstancias que alega NUEVA EPS, transfiere la obligación que recae en su cabeza de cancelar y reconocer

7 Ibídem.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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las licencias continuas que se le han otorgado al accionante y que se encuentran entre los días 3 y 180, como aquella lo acepta.

En esa medida, el no reconocimiento y pago de las incapacidades que le han sido prescritas, siendo este su único medio de subs istencia, es

encuentran entre los días 3 y 180, como aquella lo acepta.

En esa medida, el no reconocimiento y pago de las incapacidades que le han sido prescritas, siendo este su único medio de subs istencia, es imponerle cargas que no está obligado a soportar, aunado a que someterlo a trámites judiciales que no son idóneos resulta desproporcionado de cara a la situación que atraviesa , por lo que es en esta clase de asuntos que la justicia constitucional debe actuar en favor de las personas a quienes se les vulneran sus derechos fundamentales.

Por ello, c ontrario a lo expuesto por el juzgado primera instancia, el amparo pretendido por el actor es procedente en tanto se evidencia la vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, que está directamente relacionado al pago del salario, o en el caso en c oncreto, al auxilio que debe recibir por el pago de las incapacidades que le fueron prescritas.

En consecuencia, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se concederá el amparo para que Nueva EPS, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas s iguientes a la notificación de esta providencia , reconozca y cancele las incapacidades prescritas a OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ entre el 2 de febrero y 15 de marzo de 2021 , y hasta el día 180.

Finalmente, respecto a la solicitud que Nueva EPS presentó en el traslado de la demanda , a fin que se verifique por esta instancia si los pagos a seguridad social se realizaron de forma oportuna, debe manifestarse que ese no es un tema que pueda ser objeto de análisis oRadicado 110013109022202100086 01

traslado de la demanda , a fin que se verifique por esta instancia si los pagos a seguridad social se realizaron de forma oportuna, debe manifestarse que ese no es un tema que pueda ser objeto de análisis oRadicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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decisión por la acción de tutela, porque la mora o no en el pago de las cuotas por los afiliados no es un asunto de derechos fundamentales, sino de organización interna de las entidades y, en caso extremo, de la jurisdicción legal.

5.3.- La Sala debe llamar la atención al juzgado para que, dentro de esta clase de trámites de procesos por vía virtual, los documentos se identifiquen plenamente, para conocer de qué se trata cada uno, pues lo que se remitió en esta actuación judicial fue un cúmulo de archivos sin nomenclación alguna; de los que no se sabe a qué refieren o qué contienen. Todo ello muestra, además de un gran desorden, falta de implementación y seguimiento de los protocolos de archivos digitales.

Por tanto, se ordenará al juzgado para que en cumplimiento de la Circular PCSJ C20-27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, tramite los procesos digitales, los documentos electrónicos, y demás, dentro de dicho marco normativo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO.- Revocar el fallo proferido el 19 de abril de 2021 , por el

del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO.- Revocar el fallo proferido el 19 de abril de 2021 , por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y en su lugar , tutelar el derecho fundamental al mínimo vital de OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ , conforme a las razones expuestas en la parte motiva.Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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SEGUNDO. Ordenar al Director de Prestaciones Económicas de Nueva EPS para que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y cancele las incapacidades prescritas a OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ entre el 2 de febrero y 15 de marzo de 2021, y hasta el día 180.

TERCERO.- Declarar improcedente la solicitud de verificación de pagos a seguridad social , para identificar si se realizaron de forma oportuna, según lo argumentado en la parte motiva.

CUARTO.- Ordenar al Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que en trámites judiciales en forma digital se dé cumplimiento a la Circular PCSJC20 -27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del exped iente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.

emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del exped iente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.

QUINTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

SEXTO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicado 110013109022202100086 01 A/ OVIDIO GUZMÁN VÁSQUEZ Tutela de segunda instancia

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HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Lorena B./H. Lara