TSDJ BOG SP - 110013109022202400002 01 (04123)-(07-03-2024)

Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

Avenida Calle 24 (Luis Carlos Galán, La Esperanza) No. 53 – 28 – P. 7, OF. 715D PBX 423 33 90 EXT. 8744 aconstitucionalesdes18sptsbta@cendoj.ramajudicial.gov.co Bogotá, D.C. – Colombia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ

Radicación 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante (s) Luis Ángel López Cruz , como apoderado judicial del Intendente Gonzalo Merchán Duarte Accionado (a) (s) Policía Nacional de Colombia Aprobación Acta No. 034 Decisión Confirmar Fecha 7 de marzo de 2024

I. ASUNTO

Esta Corporación resuelve la impugnación interpuesta por la Policía Nacional contra el fallo de tutela de 25 de enero de 2024, emitido por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá, D.C.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

El abogado Luis Ángel López Cruz informó que su representado, el Intendente Gonzalo Merchán Duarte, ha servido en la Policía Nacional por aproximadamente 21 años y 3 meses.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

El abogado Luis Ángel López Cruz informó que su representado, el Intendente Gonzalo Merchán Duarte, ha servido en la Policía Nacional por aproximadamente 21 años y 3 meses.

Mediante orden administrativa # 1-228 del 10 de septiembre de 2020, el Intendente Merchán Duarte fue asignado a una comisión de estudio permanente para realizar estudios en la Universidad Militar Nueva Granada, en el programa de Tecnología en Gestión y Producción Hortícola, desde el 10 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022.

El 16 de mayo de 2023, habiendo cumplido con los requisitos del Decreto 754 de 2019, solicitó su retiro voluntario de la institución.Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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2 Sin embargo, su solicitud fue rechazada por la Jefatura del Grupo de Retiros y Reingresos de la Policía Nacional en comunicaciones del 4 de octubre y el 22 de diciembre de 2023 , argumentando que, al haber sido comisionado para estudios dentro del país en una entidad educativa distinta a la Dirección de Educación Policial, Merchán Duarte debe cumplir con un servicio mínimo a la Policía Nacional por

octubre y el 22 de diciembre de 2023 , argumentando que, al haber sido comisionado para estudios dentro del país en una entidad educativa distinta a la Dirección de Educación Policial, Merchán Duarte debe cumplir con un servicio mínimo a la Policía Nacional por un tiempo mínimo equivalente al doble del que permaneció bajo esa situación administrativa, según lo establece el artículo 43 del Decreto 1791 de 2000.

El abogado c onsidera que la negativa de la institución de concederle el retiro definitivo vulnera los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de profesión u oficio de su cliente , porque se le obliga a permanecer en la institución contra su voluntad, impidiéndole acceder y ejercer otra profesión u oficio. Por lo tanto, solicita el amparo y que se ordene a la Policía Nacional conceder el retiro solicitado.

III. DEL FALLO IMPUGNADO

El 25 de enero de 2024, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, D.C., resolvió amparar los derechos constitucionales fundamentales invocados por el Intendente Gonzalo Merchán Duarte , a través de apoderado . En consecuencia, ordenó a la Policía Nacional que, dentro del término de 10 días , procediera con la verificación de la totalidad de los requisitos exigidos para ordenar el retiro voluntario del Intendente Gonzalo Merchán Duarte y , mediante acto administrativo, motivara su decisión , garantizándole el derecho de controvertirla.

Resaltó que el retiro voluntario solo puede negarse por motivos

para ordenar el retiro voluntario del Intendente Gonzalo Merchán Duarte y , mediante acto administrativo, motivara su decisión , garantizándole el derecho de controvertirla.

Resaltó que el retiro voluntario solo puede negarse por motivos de seguridad nacional o por razones especiales del servicio , y determinó que la Policía Nacional no se basó en ninguno de estos . Consideró desproporcionada la exigencia de que Merchán Duarte continuara su servicio hasta 2027, especialmente porque laRadicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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3 institución autorizó su participación en el programa educativo. Además, señaló que la Policía podría asignar a otro funcionario con formación similar para desempeñar las funciones de Merchán Duarte.

En este orden, el juzgado concluyó que la negativa al retiro voluntario de Merchán Duarte no fue debidamente justificada, apuntando además que las respuestas de la Policía fueron informales y no cumplieron con lo establecido en el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000, que exige una resolución formal que permita el ejercicio de recursos legales.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN

La Jefatura de Asuntos Jurídicos de l a Policía Nacional

de 2000, que exige una resolución formal que permita el ejercicio de recursos legales.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN

La Jefatura de Asuntos Jurídicos de l a Policía Nacional impugnó la decisión, aduciendo que la a quo desconoció lo prescrito en el artículo 43 del Decreto 1791 de 2000, que establece la obligación de quienes han sido destinados en comisión de estudios en instituciones diferentes a la Policía Nacional, como es el caso del intendente Merchán Duarte, de prestar servicios por un tiempo mínimo equivalente al doble del periodo de la comisión.

La institución considera que, dada esta condición especial, no procede la solicitud de retiro por "solicitud propia" hasta que Merchán Duarte cumpla con esta exigencia normativa.

En ese orden, enfatiza que su negativa a conceder el retiro no es caprichosa, sino que responde al cumplimiento de una disposición legal. Por ello, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se deniegue el amparo solicitado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 86 Superior y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, es competente este Tribunal para resolver laRadicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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4 impugnación interpuesta al ser superior funcional del juez de primera instancia.

5.2. Del mecanismo idóneo de protección de derechos constitucionales fundamentales

Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona puede, mediante la acción de tutela , reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o particular, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5.3. Problema jurídico

Corresponde al Tribunal determinar si la decisión adoptada por la a quo debe confirmarse o revocarse.

5.4. Del presupuesto de la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas

Como se mencionó en acápite anterior, la acción de tutela está consagrada en el art. 86 de la Carta Política, norma que dispone, entre otras cosas, que “ esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” . En armonía con ello, el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pero destaca que excepcionalmente puede

armonía con ello, el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pero destaca que excepcionalmente puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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5 En desarrollo de esa exigencia la Corte Constitucional ha establecido tres escenarios en los cuales resulta procedente la tutela: el primero, cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial; el segundo, se configura en el evento de que aquél exista, pe ro la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en que procederá de manera transitoria; y el tercero, en situaciones que los mecanismos de defensa judicial no resultan idóneos o eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados, caso en el cual procederá de manera definitiva.1

Frente a este último requisito, se ha dicho que la idoneidad tiene que ver con la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido

Frente a este último requisito, se ha dicho que la idoneidad tiene que ver con la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho; por su parte, la eficacia se refiere al hecho que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado.2

En esa misma línea, la Corte Constitucional, frente a la excepcionalidad de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas, ha puntualizado lo siguiente:

…de manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, por cuanto la resolución de dicho asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.

Puesto que existen otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como excepción a esa regla, la acción de tutela deviene en procedente cuando se utiliza como mecanismo transitorio, ante la existencia de un

1 Corte Constitucional, sentencia T-335 de 2018. 2 Corte Constitucional, sentencias T-798 de 2013, SU-772 de 2014 y T-161 de 2017, entre otras.Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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6 perjuicio irremediable, y solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la competencia para suspender el trámite administrativo o la aplicación del acto administrativo (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.3

Entonces, la acción de tutela es procedente para suspender decisiones administrativas o hacer cesar sus efectos ante la ineficacia de otro medio judicial para proteger derechos fundamentales constitucionales.

En este caso, contra la decisión atacada no procede ningún recurso y tampoco se avizora que exista otro procedimiento o medio judicial idóneo con el que el I ntendente Gonzalo Merchán Duarte pueda controvertir la negativa de la Institución referente al retiro voluntario.

5.5. Caso concreto

Pese a que la juez de primera instancia analizó someramente los requisitos generales de la acción de tutela, se debe indicar que el abogado Luis Ángel López Cruz se encuentra debidamente legitimado para representar los intereses del Intendente Gonzalo Merchán Duarte en su calidad de afectad o, para lo cual se aportó el correspondiente poder especial que lo faculta para promover la presente acción de tutela4.

para representar los intereses del Intendente Gonzalo Merchán Duarte en su calidad de afectad o, para lo cual se aportó el correspondiente poder especial que lo faculta para promover la presente acción de tutela4.

Igualmente, está acreditada la legitimación en la causa por activa en cabeza de la Policía Nacional , por ser la Institución que adoptó la decisión que se reprocha y a la cual el intendente se halla vinculado.

Asimismo, se supera el requisito de inmediatez, por cuanto la última respuesta que se reprocha fue notificada el 22 de diciembre de

3 T-693 de 2012 4 Ver cuaderno original de primera instancia. Documento denominado: 01EscritoTutela, folio 100Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

Avenida Calle 24 (Luis Carlos Galán, La Esperanza) No. 53 – 28 – P. 7, OF. 715D PBX 423 33 90 EXT. 8744 aconstitucionalesdes18sptsbta@cendoj.ramajudicial.gov.co Bogotá, D.C. – Colombia

7 20235 y la presente acción de tutela fue promovida el 15 de enero siguiente6.

Ahora bien, s e encuentra acreditado que, el 16 de mayo de 2023, el Intendente Gonzalo Merchán Duarte solicitó a la Policía Nacional el retiro de la institución por la causal “Solicitud propia” , prevista en el artículo 56 de la Ley 1791 de 2000. Lo anterior, porque ha estado al servicio de la Policía Nacional desde el 3 de septiembre de

Nacional el retiro de la institución por la causal “Solicitud propia” , prevista en el artículo 56 de la Ley 1791 de 2000. Lo anterior, porque ha estado al servicio de la Policía Nacional desde el 3 de septiembre de 2003, acumulando más de 21 años de servicio.

Por otro lado, obran las comunicaciones de la Policía Nacional del 4 de octubre y del 22 de diciembre de 2023 , que rechazan la solicitud de retiro del Intendente Gonzalo Merchán Duarte, basándose en el artículo 43, que establece la obligación de permanencia para los funcionarios en comisión de estudios en instituciones distintas a las de la Policía Nacional. La institución argumenta que, dada la comisión de estudios de Duarte en la Universidad Militar Nueva Granada, su permanencia en la institución debe extenderse al doble del tiempo de la comisión.

Así las cosas, para adoptar la decisión que en derecho corresponde, se debe precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional reconoce que ciertas limitaciones a los derechos fundamentales son constitucionalmente admisibles, pero deben cumplir con requisitos para evitar violaciones. Para evaluar la constitucionalidad de estas medidas, se utilizan herramientas como el test integrado de proporc ionalidad que requiere que lo s tratamientos superen el juicio de razonabilidad y el juicio de proporcionalida d en sentido estricto , demostrando su legitimidad y necesidad para alcanzar su objetivo7.

5 Ver cuaderno original de primera instancia. Documento denominado: 01EscritoTutela, folios 37 a 39 6 Ver cuaderno original de primera instancia. Documento denominado: 02ActaDeReparto

alcanzar su objetivo7.

5 Ver cuaderno original de primera instancia. Documento denominado: 01EscritoTutela, folios 37 a 39 6 Ver cuaderno original de primera instancia. Documento denominado: 02ActaDeReparto 7 Corte Constitucional, sentencia 337 de 2022Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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8 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional 8, se debe emplear la siguiente metodología:

(i) que la medida restrictiva o el trato desigual superen el juicio de razonabilidad —es decir, que exista una razón constitucionalmente legítima, importante o imperiosa para restringir derechos ; y (ii) que la medida restrictiva supere el juicio de proporcionalidad, o sea, que sean idónea o conducente para lograr la finalidad perseguida; que sea necesario o indispensable para ello; y que sean proporcionales en estricto sentido.

Con todo, el test debe aplicarse en intensidades diferentes, pues en la medida que exista mayor libertad de configuración de las autoridades con respecto a una determinada materia, la intensidad del escrutinio constitucional debe ser inferior; y viceversa.

En la respuesta, la Policía Nacional adujo que la comisión de

pues en la medida que exista mayor libertad de configuración de las autoridades con respecto a una determinada materia, la intensidad del escrutinio constitucional debe ser inferior; y viceversa.

En la respuesta, la Policía Nacional adujo que la comisión de estudios de Gonzalo Merchán Duarte tenía el propósito de enriquecer sus habilidades y conocimientos para beneficio de la institución, aplicando lo aprendido en favor de la seguridad ciudadana y contribuyendo a la misión constitucional y legal de la Policía Nacional. Sin embargo, atendiendo la causal de solicitud de retiro invocada y según el artículo 56 de la citada ley , esta podía ser negada solo por razones de seguridad nacional o especiales del servicio.

En tal sentido, la negativa de la Policía Nacional de conceder el retiro por solicitud propia no es razonable. Aunque la Policía Nacional puede tener un objetivo para exigir la permanencia de Merchán Duarte en la institución, no manifestó en sus respuestas que su permanencia en la institución obedezca a razones de seguridad nacional o necesidades del servicio.

8 IbidemRadicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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9 Por otro lado, tampoco la entidad explicó por qué negar su retiro sea el medio idóneo y menos invasivo para lograr alguno de los

Bogotá, D.C. – Colombia

9 Por otro lado, tampoco la entidad explicó por qué negar su retiro sea el medio idóneo y menos invasivo para lograr alguno de los objetivos por los cuales deba permanecer vinculado.

Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto no se sostiene, ya que el impacto negativo en los derechos fundamentales de Merchán Duarte supera cualquier beneficio potencial para la institución. Esta no esgrimió razones constitucionalmente legitimas, importantes e imperiosas que redunden en beneficio de la seguridad nacional o necesidad del servicio que justifiquen sacrificar realizar un proyecto de vida desvinculado de la institución, en ejercicio de su s derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de profesión u oficio.

Corolario, advierte esta Colegiatura que la decisión del a quo de amparar los derechos constitucionales fundamentales invocados por el Intendente Merchán Duarte, a través de su apoderado judicial, para que la Policía Nacional verifique nuevamente los requisitos exigibles y se pronuncie sobre la solicitud de retiro , motivando su decisión , garantizándole el derecho a la contradicción , es razonable. Por consiguiente, se confirmará íntegramente el fallo confutado.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión de Acción de Tutela, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de 25 de enero de 2024, emitido por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de

justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de 25 de enero de 2024, emitido por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento Bogotá, D.C., por las razones expuesta en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ENVIÉNSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Radicación: 110013109022202400002 01 (041.23) Accionante: Gonzalo Merchán Duarte a través de apoderado judicial Fallo impugnación tutela

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ

Magistrado

Ausencia justificada

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

Magistrado

Aprobado virtual

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado