TSDJ BOG SP - 110013109023202100105 01-(23-02-0024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109023202100105 01

Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA

Accionada: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y otros.

Derecho a tutelar: Mínimo vital.

Decisión: Modifica

Acta N° 113. Bogotá D.C. Agosto diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 7 de julio de 2021 , mediante el cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida e n condiciones dignas de

CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… Expone el accionante que, tiene 46 años de edad y desde el veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) se encuentra vinculado al Consorcio Grupo Stork a través de contrato de obra o labor, sin embargo, a partir de junio de dos mil veinte (2020) ha presentado quebrantos de salud que lo han mantenido apartado de su empleo. Lo anterior, por cuanto le fue hallada una

Grupo Stork a través de contrato de obra o labor, sin embargo, a partir de junio de dos mil veinte (2020) ha presentado quebrantos de salud que lo han mantenido apartado de su empleo. Lo anterior, por cuanto le fue hallada una masa renal derecha y el treinta (30) de junio de esa anualidad fue sometido a nefrectomía, encontrándose compromiso por carcinoma renal de células claras con compromiso metastásico, es decir, padece cáncer de riñón en estadio IV, elRadicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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cual hizo metástasis en pulmones y quiste renal simple izquierdo bosniak, lo que conllevó su sometimiento a quimioterapia endovenosa cada 21 días.

De allí́ que, le fueran expedidas varias incapacidades, las cuales inicialmente, fueron reconocidas por Nueva EPS, entidad que el trece (13) de enero del año en curso, emitió́ concepto desfavorable de rehabilitación, el cual fue notificado a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y desde entonces, ninguna de las entidades ha realizado el pago de las incapacidades producidas en las siguientes fechas:

1. Del veinticuatro (24) de enero al veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
2. Del veintitrés (23) de febrero al veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
3. Del veinticinco (25) de marzo al veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno

(2021).

veintiuno (2021).

1. Del veinticinco (25) de marzo al veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno

(2021).

1. Del veinticuatro (24) de abril al veintitrés (23) de mayo de dos mil veintiuno

(2021).

1. Del veinticuatro (24) de mayo al veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno

(2021).

Entretanto, el veintinueve (29) de marzo de dos mil veintiuno (2021) fue notificado del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido en el mes de febrero de los corrientes, el cual le otorgó una pérdida de capacidad laboral del 50.92% con fecha de estructuración dieciocho (18) de enero del año en curso, cuya ejecutoria tuvo lugar el dieciséis (16) de abril siguiente. Sin embargo, el reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad no se ha materializado y aunque Colpensiones le ha indicado que, seguramente una vez sea incluido en la nómina de pensionados se le reconocer á́ el respectivo retroactivo, ciertamente, a la fecha, carece de recursos económicos, pues debido a su estado de salud no le es posible trabajar, sumado a que tiene a su cargo la supervivencia de su cónyuge y un hijo menor, es responsable del pago de canon de arrendamiento, servicios públicos, aunado a que pese a residir en el municipio de Pelaya (César) cada 21 días debe desplazarse a Bucaramanga o Floridablanca para recibir la quimioterapia ordenada, aspecto que implica gastos de desplazamiento, alimentación, hospedaje y cuotas moderadoras …”1. (errores propios del texto)

para recibir la quimioterapia ordenada, aspecto que implica gastos de desplazamiento, alimentación, hospedaje y cuotas moderadoras …”1. (errores propios del texto)

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 7 de julio de 2021,

1 Archivo digital “25FalloPrimeraInstancia”.Radicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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profirió fallo de tutela mediante la cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA.

Tras hacer un recuento jurisprudencial, señaló que el actor había sido incapacitado continuamente desde el 13 de junio de 2020; el 14 de enero de 2021, NUEVA EPS emitió el concepto desfavorable de rehabilitación, el cual fue notificado ese día a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -en adelante COLPENSIONES-.

Aludió a que el 16 de abril del año en curso quedó en firme el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que se determinó en un 50.92%, motivo por el cual le correspondía a la AFP asumir las incapacidades prescritas desde el 24 de enero de 2021 -fecha desde la que se reclama la prestación-, hasta esa data.

Seguidamente indicó que en virtud del principio de solidaridad, corresponde a la EPS reconocer las licencias a partir del 16 de abril de

desde el 24 de enero de 2021 -fecha desde la que se reclama la prestación-, hasta esa data.

Seguidamente indicó que en virtud del principio de solidaridad, corresponde a la EPS reconocer las licencias a partir del 16 de abril de 2021 hasta que se incluyera en la nómina por parte de COLPENSIONES , por cuanto los requisitos para que las a sumiera la AFP no persist en, ya que se determinó un PCL superior al 50% y, a la fecha de presentación de la demanda, aún no percibe su mesada pensional.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado especial de NUEVA EPS, impugnó la decisión. Aduce que correspondería a la jurisdicción ordinaria laboral resolver el conflicto suscitado, en tanto que las pretensiones del demandante son de carácter eminentemente económico.Radicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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Aunado a ello, insistió en que el demandante no solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de las incapacidades prescritas, sino que directamente acudió a la acción de tutela sin realizar ningún procedimiento frente a la entidad, por lo que no es viable conceder el amparo deprecado.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 7 de julio de 2021 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento d e Bogotá , mediante el cual amparó los

competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 7 de julio de 2021 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento d e Bogotá , mediante el cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades del recurrente, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el reconocimiento y pago de incapacidades laborales; para luego, ii) determinar si conforme se señala, las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales reclamados por el accionante.

5.1.- La jurisprudencia constitucional ha indicado en múltiples oportunidades que el pago recibido por las incapacidades laborales es un sustituto del salario , lo que guarda estrecha rela ción con el derecho fundamental al mínimo vital. En punto de ello, se ha determinado que:

“El Sistema General de Seguridad social contempla la protección a la que tienen derecho los trabajadores, en aquellos casos en que se enfrentan a la contingenciaRadicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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de un accidente o enfermedad que genere una incapacidad para desarrollar sus actividades laborales, y en consecuencia, la imposibilidad de proveerse sustento a través de un ingreso económico. Dicha protección se materializa a través del pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contemplada en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1406 de 1999, el Decreto 1748

pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contemplada en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1406 de 1999, el Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 692 de 1994, entre otras disposiciones.

Estas medidas son, en parte, el reconocimiento de la importancia que tiene el salario de las personas en la garantía, al menos, del mínimo vital. De no ser así, el sistema no contemplaría el pago de las incapacidades, pues tal contraprestación no tendría ninguna conexión con la garantía del mencionado derecho fundamental y otros conexos.

(…)

En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados”2

5.1.2.- Frente al pago de incapacidades laborales se ha establecido que:

“Aunado a ello, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[74] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”.[75]

En el mismo sentido, también se ha sostenido que “el trabajador que es calificado

encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”.[75]

En el mismo sentido, también se ha sostenido que “el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales”.

Finalmente, en la sentencia T-144 de 2016 se dijo: “Así, en esa ocasión, se amparó el derecho fundamental al mínimo vital de una persona a la cual le han expedido incapacidades laborales por más de 540 días como consecuencia de varios diagnósticos que habían redundado en una pérdida de capacidad laboral del 51.77%, sin que la EPS, la empresa accionada o la AFP hubieren pagado

2 Corte Constitucional. Sentencia T200 de 2017.Radicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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oportunamente las incapacidades prescritas, ni realizado los trámites para reconocer y pagar la pensión de invalidez. En ese caso existía un dictamen que ofrecía certeza de la imposibilidad de rehabilitación del accionante y una negligencia de las entidades en el trámite de su pensión, por tal razón se aplicó una interpretación constitucional del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que

ofrecía certeza de la imposibilidad de rehabilitación del accionante y una negligencia de las entidades en el trámite de su pensión, por tal razón se aplicó una interpretación constitucional del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que condicionaba el pago de las incapacidades superiores a los 540 por parte del fondo de pensiones, al trámite y reconocimiento de la pensión de invalidez a la que tenía derecho el actor (…)”3. (subrayado fuera de texto)

5.2.- Descendiendo al caso objeto de estudio, lo pretendido por el accionante es que el juez constitucional ordene a las entidades demandadas le cancelen los días de incapacidad médica a que tiene derecho, y que le fueron concedidos entre el 24 de enero y 22 de junio de la corriente anualidad.

En primer lugar, conforme con lo que es objeto de impugnación, es preciso indicar que , si bien existe en la jurisdicción ordinaria otro mecanismo para reclamar dichos pagos, se observa claramente que ese no es idóneo para el caso, pues, de un lado, se trata de una persona a quien le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 50.92 %, y ha sido incapacitado continuamente desde junio de 20204; aspectos que lo hacen sujeto de especial protección por parte del Estado.

Por otro, se aúna a ello que su salario es la única fuente de ingresos para sufragar sus gastos y los de su familia, entre ellos, los de desplazamiento, alimentación y hospedaje para acudir a las quimioterapias que le fueron ordenadas por su médico tratante, y que se le practican en otra ciudad distinta a la de su residencia , sin que se hubiese aportado prueba en

alimentación y hospedaje para acudir a las quimioterapias que le fueron ordenadas por su médico tratante, y que se le practican en otra ciudad distinta a la de su residencia , sin que se hubiese aportado prueba en contrario sobre esa manifestación.

3 Corte Constitucional, Sentencia T – 268 de 2020. 4 Respuesta Nueva EPS, certificados de incapacidades.Radicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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Esas dos especiales circunstancias hacen que sea procedente el estudio y verificación del cumplimiento de las normas legales por parte de la accionada, pues a partir de la fundamentación del perjuicio irremediable, se cumple con el principio de subsidiaridad; e igualmente, sucede lo mismo con el de inmediatez, pues lo dejado de reconocer para él es reciente, e influye en sus derechos al mínimo vital, entre otros.

Ya frente al tema de fondo, conforme se verifica, el demandan te ha sido incapacitado continuamente desde el 13 de junio de 2020. El 14 de enero de 2021 se emitió por NUEVA EPS, concepto desfavorable de rehabilitación, y el 12 de febrero de la corriente anualidad se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de l 50.92%, con fecha de estructuración del 18 de enero de 2021.

Conforme con lo que es objeto de impugnación, alega impugnante que no le corresponde asumir el reconocimiento del auxilio de incapacidad que demanda el actor desde el 24 de enero hasta el 22 de junio de la corriente

Conforme con lo que es objeto de impugnación, alega impugnante que no le corresponde asumir el reconocimiento del auxilio de incapacidad que demanda el actor desde el 24 de enero hasta el 22 de junio de la corriente anualidad, por cuanto no se le requirió directamente; a lo que aúna que la AFP es la obligada a cancelar las prestaciones económicas derivadas de las licencias prescritas, en tanto ya existe un dictamen de PCL superior al 50%.

Al respecto, preciso es indicar que, en efecto, no se evidencia que el reconocimiento del auxilio de incapacidad hubiese sido requerido por el demandante ante la EPS; situación que haría impróspera la solicitud de reconocimiento por esta vía, pues se pretermi te con ello el principio de subsidiaridad que caracteriza a este mecanismo constitucional.Radicado 110013109023202100105 01 A/ CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA Tutela de segunda instancia

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Sin embargo, siendo ello así, tal falencia no debe ser corregida, pues subsiste a ese problema uno de mayor entidad, cual es que tampoco le corresponda a la entidad impugnante el pago de dichas incapacidades.

Ello por cuanto el precitado referente jurisprudencial indica que, cuando el trabajador es calificado con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, le corresponde a la AFP asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades que le sean prescritas, hasta tanto se decida de fondo sobre la prestación económica a la que haya lugar, en el caso, la pensión de invalidez.

A ello se aúna que también le corresponderían dichos pagos a la AFP, por

incapacidades que le sean prescritas, hasta tanto se decida de fondo sobre la prestación económica a la que haya lugar, en el caso, la pensión de invalidez.

A ello se aúna que también le corresponderían dichos pagos a la AFP, por haberse superado el lapso de 180 días continuos de incapacidad.

En ese orden, se hace necesario confirmar la protección de los derechos fundamentales del accionante, en tanto se evidencia la vulneración a los derechos fundamentales invocados, que están directamente relacionados al pago del auxilio que debe recibir por el pago de los días de incapacidad que le fueron concedidos; pero, también se hace necesario reconducir la orden para que sea COLPENSIONES la que asuma dicha obligación y cancele las incapacidades médicas al demandante desde el 24 de enero de 2021 hasta que se defina el en forma concreta el reconocimiento o no de la pensión de invalidez.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE: Radicado 110013109023202100105 01

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PRIMERO.- Revocar parcialmente el fallo proferido el 7 de julio de 2021 , por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, frente a la orden proferida en contra de NUEVA EPS.

SEGUNDO.- Modificar el numeral segundo del fallo emitido por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el

Bogotá, frente a la orden proferida en contra de NUEVA EPS.

SEGUNDO.- Modificar el numeral segundo del fallo emitido por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de ordenar a COLPENSIONES reconocer y pagar los días de incapacidad que le han sido prescritos a CAMILO ERNESTO BONILLA PERILLA, desde el 24 de enero de 2021 hasta que se defina en forma concreta sobre el reconocimiento o no de la pensión de invalidez.

TERCERO.- Confirmar en todo lo demás la decisión impugnada.

CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

QUINTO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013109023202100105 01

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Lorena B.