TSDJ BOG SP - 110013109023202300024-01-(18-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109023202300024 01 T-5812

Procedencia Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Demandante: María Eugenia Espinosa Reyes a través de apoderado judicial

Demandado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

Motivo: Fallo denegó por improcedente el amparo

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 045

Fecha Dieciocho de abril de dos mil veintitrés

Resuelve la Sala de Decisión, la impugnación promovida por el apoderado judicial de la ciudadana MARÍA EUGENIA ESPINOSA REYES, contra el fallo proferido el 7 de marzo de 202 3 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con función de Conocimiento de este distrito judicial.

I. ANTECEDENTES

La sentencia recurrida1 resumió los hechos de la siguiente manera:

“Expone el accionante que, María Eugenia Espinosa Reyes lleva laborando en el sector público desde hace 40 años y a través de su vida

1 Folio 1 al 9, archivo en PDF.Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 2 laboral, nunca ha devengado menos de un salario mínimo. Señala que, la afectada obtuvo pensión a través de Porvenir Pension es y Cesantías

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 2 laboral, nunca ha devengado menos de un salario mínimo. Señala que, la afectada obtuvo pensión a través de Porvenir Pension es y Cesantías para una mesada de $1.402.702 pesos lo que le generó inconformidad y por ello inició un proceso ordinario laboral desde el año 2019, el cual obtuvo fallo favorable en primera instancia y se está surtiendo alzada en

la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

Asevera que, la única fuente de subsistencia de María Eugenia Espinosa Reyes se limita a su salario devengado como empleada de la Fiscalía General de la Nación , empero el 27 de diciembre de 2022 el ente acusador la retiró del servicio al cumplir la edad de retiro forzoso. En contra del acto administrativo que decidió tal situación, se interpusieron recursos de reposición y apelación y se deprecó la suspensión provisional de sus efectos mientras el Tribunal resuelve la segunda instancia del proceso laboral.

Paralelamente, el 8 de febrero de 2023 la FGN resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión de primer grado y denegó el de apelación por improceden te, razón por la que se promovió recurso de queja empero se ratificó que no era procedente la alzada, cercenando la garantía de doble instancia.

Afirma que, su representada es una persona de 70 años y la mesada pensional que eventualmente devengaría, resu lta insuficiente para garantizar su mínimo vital, siendo ellos los motivos para haber solicitado que se continuara la vinculación mientras se desata la apelación en la sala laboral del Tribunal”.

pensional que eventualmente devengaría, resu lta insuficiente para garantizar su mínimo vital, siendo ellos los motivos para haber solicitado que se continuara la vinculación mientras se desata la apelación en la sala laboral del Tribunal”.

II. DECISION IMPUGNADA

La a quo declaró improcedente la demanda, aduciendo (i) que la accionante tiene a su alcance los mecanismos judiciales orientados a cuestionar el acto administrativo expedido el 27 de diciembre de 2022, mediante el cual se le retiró del servicio al alcanza r la edad de retiro forzoso; al tiempo que, a propósito del proceso laboral promovido, (ii) aún no ha sido dirimida la segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por ende, debe esperar la decisión que se adopte sobre el particu lar; igualmente, (iii) se descarta en el presente asunto la estructuración de un perjuicio irremediable, por cuanto ESPINOSA REYES percibe elRadicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 3 pago de su pensión de vejez, en consecuencia, cuenta con los recursos para solventar sus necesidades básicas.

III. IMPUGNACIÓN.

El mandatario judicial de la accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el propósito de que se revoque y en su lugar se acceda al amparo invocado , señalando que la tutela incoada resulta procedente para suspender los efectos del acto administrativo rebatido, hasta que sea proferida la providencia de

acceda al amparo invocado , señalando que la tutela incoada resulta procedente para suspender los efectos del acto administrativo rebatido, hasta que sea proferida la providencia de segunda instancia en el proceso ordinario laboral. Aduce, además, que para la fecha de presentación de la demanda a nte la jurisdicción contencioso administrativa, la misma ya no tendría vocación de prosperidad por el cumplimiento de parte de su poderdante de la edad de retiro forzoso.

Así mismo, plantea que su prohijada es una adulta mayor, y, por consiguiente, sujeto de especial protección constitucional, de suerte que esa circunstancia impone la concesión del mecanismo constitucional en los términos pretendidos.

IV. CONSIDERACIONES

4.1.- DE LA COMPETENCIA. Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a laRadicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 4 competencia a prevención, la calidad de la entidad demandada y la autoridad judicial que profirió el fallo que se pide revisar.

4.2.- LEGITIMACIÓN POR ACTIVA. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona -natural o jurídicaque considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela como lo hace en

4.2.- LEGITIMACIÓN POR ACTIVA. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona -natural o jurídicaque considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela como lo hace en esta oportunidad la señora MARÍA EUGENIA ESPINOSA REYES por conducto de su apoderado judicial.

4.3.- LEGITIMACIÓN POR PASIVA. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades que transgredan o amenacen los derechos fundamentales.

4.4.- SUBSIDIARIDAD. Con el propósito de preservar el principio de subsidiariedad, la acción de amparo resulta improcedente si con antelación no se utiliza las vías judiciales ordinarias a pesar de haberlas tenido a su alcance; por consiguiente, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales, sin duda alguna, las debe agotar, se insiste, previamente.

Así se pretende asegurar que un trámite tan expedito, no sea considerado, en sí mismo, una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un medio que supla aquellos diseñados por el legislador, pues está llamado a garantizar la salvaguarda de los derechos en los casos en que se carezca de tales instrumentos o resulten insuficientes.Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

5 Al respecto el numeral 1 del artículo 6 -Decreto 2591 de 1991-, refiere:

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

5 Al respecto el numeral 1 del artículo 6 -Decreto 2591 de 1991-, refiere: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como meca nismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”.

En lo que concierne al amparo transitorio, la Corte Constitucional en fallo T-081 de 2013, ha indicado que: “(…) Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla gener al. Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la def ensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un perjuicio irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables (…)”

Criterio reiterado por la misma Corporación en sentencia T030 de 2015 cuando señaló: “(…) En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los

Criterio reiterado por la misma Corporación en sentencia T030 de 2015 cuando señaló: “(…) En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llega n a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado. Esta consideración se morigera con la opción de que, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicioRadicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 6 irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurí dico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario (…)”.

4.5.- INMEDIATEZ. Si bien acepta que la acción de tutela no está sometida a un término de caducidad, sí debe ser interpuesta en un lapso razonable y proporcionado a partir del hecho generador de la transgresión de garantías fundamentales. Así, entonces, el juez no podrá declarar procedente el mecanismo constitucional en el evento que la solicitud se haga de manera tardía.

lapso razonable y proporcionado a partir del hecho generador de la transgresión de garantías fundamentales. Así, entonces, el juez no podrá declarar procedente el mecanismo constitucional en el evento que la solicitud se haga de manera tardía.

Desde luego, tal exigencia deberá ser estudiada acuciosamente para establecer si la acción fue o no inter puesta en un término prudencial, o si la demora se encuentra debidamente justificada.

4.6.- Cuestión previa

El 13 de abril de la anualidad en curso, el apoderado judicial de la accionante allegó a la Corporación un escrito-denominado “ratificación de un recurso” -, mediante el cual adicion a argumentos a la impugnación inicialmente interpuesta ante el despacho de primera instancia. Al respecto, la Sala habrá de puntualizar que sobre lo allí contenido no habrá de realizarse pronun ciamiento alguno, no solamente por la extemporaneidad de la radicación, sino porque de llevar a cabo la valoración pertinente, se transgrediría con ello el debido proceso , así como los derecho s de las partes y demás intervinientes.

En ese orden, se proseguirá con el estudio de los planteamientos del opugnador, consignados en el memorial allegado ante laRadicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 7 primera instancia dentro del término previsto en el Decreto 2591 de

1991.

4.7.- Caso concreto:

En el presente asunto , el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer , si tal como lo pretende la parte

1991.

4.7.- Caso concreto:

En el presente asunto , el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer , si tal como lo pretende la parte demandante y en contra de lo decido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de este distrito capital, se deben tutelar los derechos fundamentales cuya proyección se invoca en el libelo, en ese orden, ordenar la suspensión de lo dispuesto en el acto administrativo emitido el 27 de diciembre de 2022, a través del cual la señora MARÍA EUGENIA ESPINOSA REYES fue desvinculada del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación por cumplir la edad del retiro forzoso.

4.7.1Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.

En primer lugar, la acción de tutela no es el mecanismo para rebatir el acto administrativo aludido en precedencia, por el contrario, debe acudirse, en ejercicio de las acciones contempladas en la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contencioso administrativa2, escenario en el cual el funcionario judicial c ompetente, podrá verificar si en efecto concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales para suspender sus efectos.

2 Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del ente demanda do, esto es, una sociedad organizada como sociedad por Acciones Simplificada, comercial, de economía mixta, de orden nacional, autorizada por la ley, de naturaleza única, descentralizada por

servicios, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

8 La Sala debe recordar en esta oportunidad el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, cuya procedencia se encuentra supeditada a la ausencia de otros mecanismos judiciales de defensa judicial. Por supuesto, una vez constatada la existencia de esos medios, la demanda promovida debe ser declarada improcedente.

En el caso concreto, se evidencia que la demandante tiene a su alcance el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo concerniente a la eficacia de las acciones contenciosas, la jurisdicción contenciosa administrativa cuenta con medidas para aligerar el trámite y, de esa manera zanjar las controversias con prontitud.

Adicionalmente, desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso es posible instar la adopción de medidas cautelares, conforme lo prevé el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, inclus o aquellas que revistan carácter urgente, al tenor de lo contem plado en el precepto 234 ibídem, como puede ser la suspensión provisional del acto administrativo aquí cuestionado, que es lo pretendido en últimas y en esencia por la parte actora.

En ese orden de ideas, mal podría la Sala acceder a lo argüido por el opugnador, cuando se tiene a disposición otro s mecanismos judiciales; además, lo pretendido implicaría brindar un trato

la parte actora.

En ese orden de ideas, mal podría la Sala acceder a lo argüido por el opugnador, cuando se tiene a disposición otro s mecanismos judiciales; además, lo pretendido implicaría brindar un trato diferencial injustificado respecto de los demás ciudadanos, de manera que el principio de igualdad se tornaría gravemente transgredido.Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

9 Aunado a lo anterior, mal puede soslayarse que el ordenamiento jurídico solo prevé la acción de tutela cuando no concurren otros medios judiciales de defensa. Desde luego, existen casos en que este mecanismo se torna flexible, como por ejemplo tratándose de sujetos de especial protección constitucional, acotado sea, niños, madres cabeza de hogar, adultos mayores y personas víctimas del conflicto armado, empero ostentar alguna de las referidas calidades tampoco implica, forzosa o fatalmente, como al parecer lo considera el recurrente, la procedencia automática y sin mayores miramientos del amparo cons titucional, pues si se advierte la concurrencia de otros mecanismos igual de eficaces al alcance, se debe acudir a ellos.

La demandante MARÍA EUGENIA ESPINOSA REYES no es una persona de la tercera edad, ya que aún no supera la expectativa de vida certificada por el DANE-76 años-. Se acepta que es un sujeto de especial protección constitucional, esto es, por tener la condición de adulto mayor -ya que supera los 60 años -, sin embargo, ya la

vida certificada por el DANE-76 años-. Se acepta que es un sujeto de especial protección constitucional, esto es, por tener la condición de adulto mayor -ya que supera los 60 años -, sin embargo, ya la jurisprudencia constitucional tiene dilucidado que, tratándose de este grupo poblacional, concierne al juez constitucional determinar3:

“(…) Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE4, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando su pere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico.

3 T-013 de 2020. 4 En: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series.../proyecc3.xlsRadicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 10 “Ahora bien, el análisis de subsidiariedad debe hacerse igualmente de modo flexible cuando se trata de una persona de la tercera edad, puesto que “cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario.” 5 En el caso de las personas que son

colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario.” 5 En el caso de las personas que son consideradas adultos m ayores, se requiere analizar además otras circunstancias del caso que den cuenta de su vulnerabilidad”.

En el sub lite, resulta claro que nada le impide o imposibilita a la accionante ejercer las acciones ordinarias, además el mecanismo existente, se insiste, reviste eficacia porque incluso a partir de la presentación de la demanda es factible la adopción de medidas cautelares, entre ellas, por supuesto, la suspensión de los efectos del acto administrativo rebatido.

De otra parte, de lo obrante no se advierte una afectación grave e inminente que torne imperiosa la intervenci ón del juez constitucional, pues se trata, en últimas, de una situación litigiosa en punto a su desvinculación laboral por haber alcanzado la edad de retiro forzoso , siendo en consecuencia n ecesario que tal controversia se zanje ante el juez administrativo, desde luego, una vez se valoren todos los elementos de convicción incorporados a la actuación.

También, se observa , que en las presentes diligencias no fue demostrada la configuraci ón de un perjuicio irremediable. Al respecto, la jurisprudencia Constitucional tiene discernido lo que la Sala reseña a continuación6:

“(…) únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea:

5 Sentencia T-086 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

“(…) únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea:

5 Sentencia T-086 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 T-494 de 2010, Corte Constitucional.Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

11 (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable.”

En otro pronunciamiento, la Corporación en cita destacó, además7:

“(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:

En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren , tomando en cuenta, además, la causa

En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren , tomando en cuenta, además, la causa del daño.

En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.

Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

Y, en cuanto a la carga argumentativa para demostrar la concurrencia de un daño de tal magnitud, expuso: Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: “(i) una afectación inminente del derechoelemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o

7 T-318 de 2017Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 12 impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo”.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro. 12 impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo”.

En el asunto bajo estudio, enfatiza la Corporación, nada se señala ni se acredita con relación al menoscabo inminente que le genera al accionante la actuación cuestionada, ni siquiera fue indicado de manera marginal el alcance e intensidad del daño que podría ocasionarse a sus derechos fundamentales de no intervenir el juez constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal descarta la configuración de un perjuicio de la naturaleza examinada, máxime que, como lo dilucidó la a quo con acierto, la precitada recibe el pago de su mesada pensional, por manera que su mínimo vital no se encuentra comprometido.

Por todo lo argumentado, la Sala confirma la decisión de primera instancia, ya que el análisis efectuado en punto al presupuesto de subsidiaridad, se avizora adecuado.

Lo anterior, no sin antes señalar que, en cuanto a argüido en el libelo en punto a que fue cercenada la segunda instancia en el trámite administrativo adelantado ante la Fiscalía General de la Nación, debe indicarse que ante la decisión de la entidad de no conceder la alzada, a partir de ese momento se agotó la vía gubernativa y se habilitó la posibilidad de acudir a los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, iterados en precedencia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en

control previstos en la Ley 1437 de 2011, iterados en precedencia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicado: 110013109023-2023-00024-01 T-5812

Accionante: María Eugenia Espinosa Reyes

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otro.

13

RESUELVE

1. Confirmar el fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2023 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con función de Conocimiento de

Bogotá D.C.

2.- Notificada esta decisión, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Rad. 2023_00024 Hermens Darío Lara Acuña Magistrado