TSDJ BOG SP - 110013109024202100006 01-(10-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001 31 09 024 2021 00006 01

Accionante : JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES Accionado : Nueva EPS y otros Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 67

Bogotá D.C., marzo diez (10) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por COLFONDOS S.A. contra el fallo de tutela proferido, el 28 de enero de 2021, por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado por

JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“El señor GARCÍA TORRES, acudió a la acción en ciernes alegando que se encuentra vinculado a la empresa TINTORERIA EL DORADO SAS desde el año 2.016 y, que ese año, exactamente en el mes de abril, cuando desarrollaba sus funciones, sufrió un accidente laboral que le desencadenó afecciones en su espalda. Razón por la que ha permanecido incapacitado. Sin embargo, alegó que desde octubre del año pasado, su empleador no le ha pagado el valor de las incapacidades que se le han prescrito desde

accidente laboral que le desencadenó afecciones en su espalda. Razón por la que ha permanecido incapacitado. Sin embargo, alegó que desde octubre del año pasado, su empleador no le ha pagado el valor de las incapacidades que se le han prescrito desde entonces, tras el argumento de que la ARL SURA no ha reconocido este valor.

Por lo anterior, reclama el pago de una indemnización a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, por cuanto su enfermedad fue cali ficada como de origen laboral.”.

3. FALLO IMPUGNADO

El a quo señala que el diagnóstico: M513 OTRAS DEGENERACIONES ESPECIFICADAS DE DISCOINTERVERTEBRAL, según prueba aportada por la ARL SURA, fue determinado como de origen común. Mientras que el diagnostico M511 – TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS CON RADICULOPATÍA , atendiendo las pruebas allegadas por el quejoso y corroborada en los anexos del escrito de tutela, fue calificada de origen laboral.Radicación: 110013109024202100006 01

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Las acreencias que el accionant e alega se le adeudan son las generadas desde octubre de 2.020, en adelante, las cuales, según certificación generada por la NUEVA EPS, obedecen al diagnóstico: S330 y se refieren como contingencia: “enfermedad general”.

octubre de 2.020, en adelante, las cuales, según certificación generada por la NUEVA EPS, obedecen al diagnóstico: S330 y se refieren como contingencia: “enfermedad general”.

Seguidamente, enunció en un cuadro el origen de la patología establecida en las incapacidades que ocupan su atención:

Agrega, teniendo en cuenta que los medios de prueba demuestran que en principio el origen del diagnóstico por el que en la actualidad se encue ntra incapacitado el accionante es de origen común, son la EPS y la AFP las entidades responsables del pago de las incapacidades, concretamente la AFP, por el término en que se encuentra, esto es, dentro de los 360 días que ha dispuesto el legislador.

En consecuencia concedió el amparo al mínimo vital del actor y ordenó al Gerente y/o representante Legal de COLFONDOS S.A., que dentro de cuarenta y ocho (48) horas, si no lo ha hecho, liquide n y paguen las incapacidades causadas en favor de JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES desde cuan do recibieron el concepto de rehabilitación favorable por parte de la NUEVA EPS – 29 de septiembre de 2.020 - y las que en lo sucesivo se causen de manera ininterrumpida hasta el día 540 de incapacidad.

Lo anterior, a través de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A , con quien suscribió la Póliza de Siniestro 6000-0000015-01 el 11 de julio de 2.016.

Exhortó a COLFONDOS S.A. para que en el futuro se abstenga de incurrir en ese tipo de conductas que resultan lesivas de los derechos fundamentales de los asociados.

Exhortó a COLFONDOS S.A. para que en el futuro se abstenga de incurrir en ese tipo de conductas que resultan lesivas de los derechos fundamentales de los asociados. Finalmente, exoneró a la ARL SURA, por no haber probado que las incapacidades generadas al accionante desde el 09/10/2020 y hasta el 2/02/2021 por el diagnosticoRadicación: 110013109024202100006 01

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S330 sean de origen laboral y a las empresas TINTORERIA EL DORADO SAS y R&C TEMPORALES SA, pues no son las responsables del pago de estos emolumentos.

4. IMPUGNACIÓN

COLFONDOS señala que teniendo en cuenta que actualmente existe calificación de origen laboral, la encargada del pago es ARL SURA . De considerarse procedente el pago de subsidio de incapacidad temporal el mismo debe ser desde el día 181 al día 540.

Solicita “en cualquier escenario no se modifique condena” en contra de la aseguradora Compañía de Seguros Bolívar S.A., dado que es la encargada de la financiación del pago del subsidio de incapacidad temporal.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara a verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajustado a derecho.

corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara a verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajustado a derecho.

5.2 La procedencia excepcional de las tutel as para reclamar el pago de incapacidades laborales.

La existencia de mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela.

Sin embargo, la posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable1.

“Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional,

1 Sentencia T-333/13Radicación: 110013109024202100006 01

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relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades labora les por razones de salud y no

Motivo: Impugnación fallo de tutela

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relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades labora les por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho la boral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad

judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”2.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral. 5.3. Incapacidades laborales mayores a 180 días

Según el máximo Tribunal Constitucional3, las incapacidades laborales son sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo que el trabajador está imposibilitado, por enfermedad común o de origen profesional , para desempeñar sus labores,

2 Ejusdem 3 Corte Constitucional. Sentencia T-004 de 13-01-2014.Radicación: 110013109024202100006 01

Accionante: JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES Accionado: COLFONDOS y otros

3 Corte Constitucional. Sentencia T-004 de 13-01-2014.Radicación: 110013109024202100006 01

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asimismo constituye el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila y, además, garantiza condiciones de vida digna.

Las incapacidades laborales de origen común deben ser pagadas los dos (2) primeros días por el empleador, según el Decreto 2943 de 2013, posterior a estos y hasta el día ciento ochenta (180) por la EPS y desde el día ciento ochenta y uno (181) hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 524 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS5. Para las incapacidades superiores a los 540 días, el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Tal obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Por otro lado, si el concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalid ez, para que esta verifique si se agotó el proceso de

obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Por otro lado, si el concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalid ez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá recono cer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

5.4 Caso concreto

En el asunto bajo estudio cor responde determinar si acertó el a quo al ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades a favor de JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES, teniendo en cuenta que éste pretende el pago de las generadas a partir del día 181.

La ausencia y dilación de los pagos que el accionante reclama l o sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrav a ante su estado de salud física, p or tanto, la Sala considera que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordin ario es, en este caso , insuficiente, más , cuando de ello también se deriva una amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital que, para ser conjurada, requiere de medidas urgentes e inaplazables.

4 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación,

urgentes e inaplazables.

4 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”. (Negrilla dentro del texto original).Radicación: 110013109024202100006 01

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Ahora bien, COLFONDOS señala que no es la entidad competente para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen laboral.

Al respeto debe decirse que , tratándose d e incapacidades que superan los ciento

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Ahora bien, COLFONDOS señala que no es la entidad competente para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen laboral.

Al respeto debe decirse que , tratándose d e incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral. En el evento que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o le dictaminen incapacidad permanente parcial y, por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones con tinuar con el pago hasta que el médico tratante emita concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.

De cara a la procedencia del amparo constitucional, cabe resaltar, de la información suministrada por la ARL SURA, se tiene que el diagnóstico: M513 OTRAS

DEGENERACIONES ESPECIFICADAS DE DISCOINTERVERTEBRAL , fue

determinado como de origen común:

Mientras que el diagnostico M511 – TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS CON RADICULOPATÍA, fue calificado de origen laboral:

“Frente al pago de incapacidades se pagaron subsidios entre el 10 de abril de 2018 al 31 de enero de 2020, pagos ingresados a través del expediente 1411035448, el cual presenta un diagnóstico de M511 – Trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía. E ste expediente de abre por calificación de origen de Nueva EPS donde nos notifica que la enfermedad de Discopatía Lumbar L4 -L5, L5 -S1 es de

radiculopatía. E ste expediente de abre por calificación de origen de Nueva EPS donde nos notifica que la enfermedad de Discopatía Lumbar L4 -L5, L5 -S1 es de origen laboral.”

Las acreencias que en esta oportunidad alega se le adeudan, son las generadas desde el mes de septiembre de 2020, en adelante, las cuales, según certificación generada por la NUEVA EPS , obedecen al diagnóstico: S330 y se refieren como contingencia: “enfermedad general”:Radicación: 110013109024202100006 01

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Así las cosas, razón le asistió al a quo, al señalar que el Fondo de Pensiones está en la obligación de reconocer y cancelar las incapacidades generadas al actor desde el – 29 de septiembre de 2.020 - y las que en lo sucesivo se causen de manera ininterrumpida hasta el día 540 de incapacidad.

Las diferencias que se susciten entre las entidades encargados de los asuntos de seguridad social no pueden afectar los derechos del ciudadano, más, cuando de por medio esta su mínimo vital.

En conclusión, acertó el a quo al acoger el amparo y disponer qu e COLFONDOS asuma la obligación frente al accionante, por tanto, se dispondrá la confirmación del fallo apelado.Radicación: 110013109024202100006 01

Accionante: JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES Accionado: COLFONDOS y otros

fallo apelado.Radicación: 110013109024202100006 01

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo proferido, el 28 de enero de 2021, por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, que concedió el amparo invocado por JONATÁN DAVID GARCÍA TORRES en contra de COLFONDOS S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLIVAR S.A.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado