TSDJ BOG SP - 110013109025202300236 01-(16-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 110013109025202300236 01 Acción de Tutela Segunda Instancia Accionante Libeth Yohana Ojeda Cruz Accionado Colpensiones Decisión Confirma Acta 0003

Bogotá, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por la ciudadana Libeth Yohana Ojeda Cruz en contra del fallo de primera instancia - de 19 de septiembre de 2023 -, con el que el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente el amparo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.

ANTECEDENTES

2. Indica la accionante que, es una persona en condición de discapacidad, por lo que su madre Adelita Cruz Mendivelso y su padrastro José Gabriel Ojeda Durán, respondían económicamente por ella.

Ante el fallecimiento de su progenitora, solicitó ante Colpensiones la sustitución de la pensión, sin embargo, le fue asignada únicamente a su padrastro a través de la Resolución N° 85488 de 9 de abril de 2019, posteriormente, ante el deceso de aquél, insistió en la prestación, pero le fue negada y pese a que interpuso

a través de la Resolución N° 85488 de 9 de abril de 2019, posteriormente, ante el deceso de aquél, insistió en la prestación, pero le fue negada y pese a que interpuso los recursos de ley, la entidad no accedió a sus pretensiones.Tutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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Refiere que Colpensiones solo tuvo en cuenta la fecha de estructuración de su enfermedad, más no la totalidad de la historia clínica donde demuestra que su condición es de nacimiento y que ha sido progresiva con el transcurso de los años. Por lo anterior, el 6 de julio de 2023, solicitó un nuevo estudio de la pensión, sin respuesta alguna. Por ende, pide se ordene a Colpensiones , el reconocimiento de la prestación pensional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en sentencia de 19 de septiembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Libet Yohana Ojeda Cruz . Afirma el fallador que, la accionante incumplió la carga de acudir, en primer lugar, a la jurisdicción ordinaria laboral a fin de solicitar lo que por vía de esta tutela pretende, de manera que, debe deducirse que no se supera el requisito general de proce dencia denominado subsidiariedad para que el amparo proceda de manera definitiva, por lo que, en caso de considerar que cumple con los requisitos para ello, debe acudir a la misma jurisdicción para que estudie la viabilidad del reconocimiento prestacional. Aunado a ello, no allegó

para que el amparo proceda de manera definitiva, por lo que, en caso de considerar que cumple con los requisitos para ello, debe acudir a la misma jurisdicción para que estudie la viabilidad del reconocimiento prestacional. Aunado a ello, no allegó elementos de juicio para la acreditación del perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, la accionante indica que, si bien existe la jurisdicción ordinaria, no es viable en cuanto a su eficacia y prontitud , por ello, es que, pese a presentar diversas solicitudes ante Colpensiones, y luego de haber sido negadas, acude a la acción constitucional para la protección de sus derechos.

Advierte que su caso es de extrema urgencia, en cuanto a su condición de discapacidad, el fallecimiento de sus padres de los cuales dependía económicamente, con lo que se afectan sus garantía s al mínimo vital y vida en condiciones dignas. Considera que el perjuicio irremediable acontece por laTutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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negativa en reconocerle la pensión de sobreviniente, por ende, solicita se estudie de fondo el asunto.

CONSIDERACIONES

5. Esta Sala de decisión es competente para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado penal del circuito de conocimiento de Bogotá que profirió el fallo de primera instancia – artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de

1991–.

Problema jurídico

6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por la ciudadana

profirió el fallo de primera instancia – artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991–.

Problema jurídico

6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por la ciudadana Libeth Yohana Ojeda Cruz , le corresponde a la Sala establecer si en virtud del principio de subsidiariedad resulta procedente el amparo constitucional deprecado.

7. El presupuesto de subsidiariedad implica, que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que este presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

Caso Concreto

8. De las respuestas allegadas al presente trámite, se tiene que la señora Adelita Cruz Mendivelso tenía la condición de pensionada por parte de Colpensiones. ConTutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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ocasión de su fallecimiento el 24 de noviembre de 2018, su hija Libet Yohana Ojeda Cruz y el esposo de aquella, José Gabriel Ojeda Durán se presentaron a reclamar la sustitución pensional, no obstante, mediante resolución N° 85488 de 9 de abril de 2019, se negó la prestación a la accionante, pero se le reconoció al señor José Gabriel. Ante la insistencia de la accionante , dicha petición se negó nuevamente mediante resoluciones N° SUB 297793 de 9 de noviembre de 2021, SUB 303433 de 16 de noviembre de 2021, SUB 30 de 4 de enero de 2022, SUB 5164 de 11 de enero de 2022, DPE 3279 de 24 de marzo de 2022 y DPE 8737 de 13 de julio de 2022, con fundamento, entre otros, en que la estructuración de la invalidez es posterior a la fecha del fallecimiento de la causante. Situación con la que no está de acuerdo Ojeda Cruz , al indicar que, Colpensiones no revisó la totalidad de su historia clínica «para la verdadera fecha de estructuración de invalidez», dado que su enfermedad ha sido progresiva.

9. Pues bien, como se indicó en el marco normativo , uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, conforme al cual, el amparo solo puede ser empleado cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, en aquellos casos en que los mecanismos disponibles no resulten idóneos o eficaces a

procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, conforme al cual, el amparo solo puede ser empleado cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, en aquellos casos en que los mecanismos disponibles no resulten idóneos o eficaces a la luz de las circunstancias del caso concreto o, en los supuestos en los cuales, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en cuyo caso se emplea la acción como mecanismo transitorio.

10. Para el caso de la especie, en efecto, se presenta una controversia de origen legal, dado que Ojeda Cruz dice tener derecho a la sustitución pensional en su condición de hija discapacitada; en tanto que, la Administradora, resolvió de forma desfavorable la pretensión, por cuanto la fecha de estructuración de la discapacidad (11 de junio de 2021) es posterior a la fecha de fallecimiento de la causante (24 de noviembre de 2018).

Por lo que, no es posible por el camino de la presente acción constitucional, como lo pretende la actora, ordenar a Colpensiones reconocer la prestación , comoquiera que la tutela no es el escenario para debatir conflictos de carácterTutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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económico, dado que existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, ante el juez competente para atacar las decisiones que considera, vulnera sus garantías. Así, pues, tratándose de una controversia en torno a un tema de seguridad social, la demandante dispone de la jurisdicción ordinaria laboral, escenario dotado de

ante el juez competente para atacar las decisiones que considera, vulnera sus garantías. Así, pues, tratándose de una controversia en torno a un tema de seguridad social, la demandante dispone de la jurisdicción ordinaria laboral, escenario dotado de garantías para las partes, para determinar si le asiste o no derecho en su pretensión.

11. Desde ese punto de vista, entonces, hay que partir de la premisa de que la interesada tiene a su alcance otra herramienta jurídica, situación ante la que, insiste la sala, la tutela no es procedente. Igualmente, se ha de resaltar que la acción constitucional no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues éste es un residual y subsidiario, y sólo es viable cuando no existen otros recursos de defensa que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados.

12. A lo anterior, se debe sumar que tampoco se cumple el requisito de inmediatez, es decir, el amparo de tutela debe presentarse en un término razonable, máxime si se predica afectación de derechos fundamentales, que, en este caso, afectan la consolidación de una prestación pensional.

Nótese como Colpensiones, ha negado la prestación pensional requerida por Ojeda Cruz, a través de diversos actos administrativos expedidos en los años 2019, 2021 y 2022, y solo hasta el 11 de septiembre de 2023, cuatro años después, contados desde la primera resolución, aquella pretende cuestionar su validez con la radicación de esta tutela . En ese entendido, no se advierte , como tampoco lo explicó la interesada, por qué a pesar de conocer la negativa de Colpensiones -en reiteradas

desde la primera resolución, aquella pretende cuestionar su validez con la radicación de esta tutela . En ese entendido, no se advierte , como tampoco lo explicó la interesada, por qué a pesar de conocer la negativa de Colpensiones -en reiteradas ocasiones-, ha dejado transcurrir tanto tiempo sin acudir al amparo constitucional, o bien, presentado la demanda laboral.

13. Seguidamente, debe verificarse si la situación que presenta Ojeda Cruz y lo recaudado en esta acción constitucional, revela la existencia de un perjuicioTutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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irremediable que haga necesario el amparo excepcional 1. Para ello, se debe tener en cuenta que la afectación debe encontrarse probada en el proceso «puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable». Por lo que, no basta con la afirmación de que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; sino que es necesario, que el afectado «explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión»2. En el presente caso, tampoco se cumple con dicho presupuesto, toda vez que no se configuran los elementos propios del perjuicio irremediable, pues la accionante no acreditó encontrarse en una situación precaria o afectación seria y

En el presente caso, tampoco se cumple con dicho presupuesto, toda vez que no se configuran los elementos propios del perjuicio irremediable, pues la accionante no acreditó encontrarse en una situación precaria o afectación seria y grave de sus derechos, que hiciera concluir la ineficacia del medio principal de defensa. Ello, en atención a que la accionante no dio a conocer su situación, personal, laboral y familiar, es decir, se desconoce con quien reside, su familia extensa, si alguien le brinda ayuda, da do el fallecimiento de su progenitora y padrastro, si la vivienda es propia o familiar, a que se dedica, si se encuentra trabajando o recibe algún ingreso, si cuenta con algún préstamo, etc. Tan solo se aportó la historia clínica (última generada en el año 2020), donde se acredita que tiene 33 años, un hijo, se encuentra afiliada a la EPS Capital Salud del régimen subsidiado, fue diagnosticada con «artritis reumatoide seropositiva», y presenta una discapacidad de origen físico, con sus respectivos controles médicos.

14. Por las anteriores razones, al existir otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados , y no haberse

1 Frente a la condición referida a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico

no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales 2 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU -995/1999, T-1155/2000 y T290/2005. Sentencias T -449/ 1998, T -1068/2000, T -290/2005, T -1059/2005, T -407/2005, T467/2006, T-1067/2007, T-472/2008, T-104/2009 y T-273/ 2009 entre otras.Tutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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acreditado un perjuicio irremediable, la impugnación sobre este aspecto no tiene vocación de prosperar.

Respecto del derecho de petición de 6 de julio de 2023

15. Indica la accionante que el 6 de julio de 2023 le solicitó a Colpensiones un nuevo estudio de la sustitución pensional. A lo que la entidad responde que, revisado el cuaderno administrativo, no obra solicitud pendiente por resolver. Con el fin de solventar el interrogante, el despacho del magistrado sustanciador requirió

nuevo estudio de la sustitución pensional. A lo que la entidad responde que, revisado el cuaderno administrativo, no obra solicitud pendiente por resolver. Con el fin de solventar el interrogante, el despacho del magistrado sustanciador requirió información a Ojeda Cruz a través del correo electrónico aportado en la demanda, así como, se intentó comunicación por medio de los números telefónicos incluidos en la historia clínica3, sin obtener respuesta.

16. Es clara, entonces, la responsabilidad que tiene la accionante de suministrar los soportes que acreditan su dicho, para dar trámite a las solicitudes se acuñan en el concepto de la carga de la prueba, sobre ella se ha dicho lo siguiente4: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo , y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí f ue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que , en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.

3 johana_ojeda17@hotmail.com; 601 4832597 (no contestan) y 301 7507501 (número no activado) 4 Corte Constitucional en Sentencia T-997 de 2005Tutela 2ª No. 2023-00236 01

3 johana_ojeda17@hotmail.com; 601 4832597 (no contestan) y 301 7507501 (número no activado) 4 Corte Constitucional en Sentencia T-997 de 2005Tutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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17. Por tanto, no se advierte una acción y/o una omisión por parte de la administradora de pensiones encargada del estudio de la prestación pensional.

Destáquese que «el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera (sic) que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]” . Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión »5 Por ende, se concluye que no existe conducta transgresora de derechos atribuible a la accionada. En consecuencia, la impugnación sobre este aspecto tampoco tiene vocación de prosperar. Corolario, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

RESUELVE

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá de 19 de septiembre de 2023, conforme a lo señalado en la parte motiva de este fallo.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso.

5 Corte Constitucional en Sentencia T-130 de 2014Tutela 2ª No. 2023-00236 01

Accionante: Libeth Yohana Ojeda Cruz

Accionado: Colpensiones

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Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los magistrados,

Los magistrados,

2023-00236-01

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

2023-00236-01

ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

AUSENCIA JUSTIFICADA

2023-00236-01

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera