TSDJ BOG SP - 110013109026202200047 01-(23-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109026202200047 01

Procedencia: Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá

Demandante: María Bertilda Rodríguez Martínez Demandados: COLPENSIONES Motivo: Fallo declaró improcedente Decisión: confirma Aprobado acta N° 21

Fecha 23 de mayo de 2022

Se resuelve la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 3 de marzo de 2022 por el Juzgado 26 Penal del Circuito de esta capital.

ANTECEDENTES

MARIA BERTILDA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales de seguridad social, mínimo vital y vida digna.

Hechos: Precisó la demanda que la señora MARIA BERTILDA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ tiene 49 años de edad, se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Pensión a través deTutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez 2 la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, y cuenta con aportes que superan las 1.300 semanas.

Teniendo en cuenta que tiene una hija de 6 años que padece de Síndrome de Down, diagnosticada en fecha 09 de agosto de 2020

cuenta con aportes que superan las 1.300 semanas.

Teniendo en cuenta que tiene una hija de 6 años que padece de Síndrome de Down, diagnosticada en fecha 09 de agosto de 2020 a través de dictamen No. DML: 3660241; el 10 de febrero de 2021 radicó solicitud ante COLPENSIONES para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por hijo inválido, al considerar que cumple con los requisitos para su adjudicación.

La demandada, a través de la Resolución SUB 134457 del 04 de junio de 2021 resolvió negar la concesión de la pensión de vejez por hijo inválido argumentando que “una vez revisado el expediente pensional, (…) se vislumbra que el estado civil de la señora RODRÍGUEZ MARTÍ NEZ MARIA BERTILDA es UNIÓN LIBRE, que uno de los requisitos que se debe acreditar para gozar de la pensión vitalicia de vejez por hijo inválido es que el solicitante sea cabeza de hogar, es decir, el sustento familiar y económico esté solamente a cargo del solicitante y tal actividad le impida atender a su hijo y en el caso concreto no es posible determinar tal calidad por la existencia del cónyuge(…)”.

Al no compartir dicha decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación argumentando que el padre de su hija no cuenta con un trabajo formal ni estable y que la ayuda que recibe de él es escasa y esporádica. Oposiciones que fueron resueltas el 12 de agosto de 2021 confirmando en su totalidad la resolución inicial.Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

que recibe de él es escasa y esporádica. Oposiciones que fueron resueltas el 12 de agosto de 2021 confirmando en su totalidad la resolución inicial.Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

3 Por lo ant erior, la señora MARIA BERTILDA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ interpuso acción de tutela solicitando el amparo a sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, vida e integridad personal, para que i) se deje sin efectos las Resoluciones emitidas por la demandada que niegan la concesión de su pensión de vejez por hijo inválido; y ii) se ordene a la accionada que en 10 días desde la notificación del fallo la incluya en la nómina de pensionados e inicie el pago de dicha prestación a su favor.

Notificación de la demanda .- Corrido el traslado de rigor a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a las direcciones notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co y contacto@colpensiones.gov.co, dentro del perentorio término que se tiene para resolver la a cción constitucional, no hizo pronunciamiento alguno.

Sentencia recurrida. - El Juzgado 26 Penal del Circuito de esta capital, en decisión del 3 de marzo de 2022, declaró improcedente el mecanismo ejercido, aduciendo que fue nula la mención de la accionante sobre los criterios de procedibilidad de la acción constitucional; si bien informó que había interpuesto los recursos procedentes en contra del acto administrativo, no se refirió en

el mecanismo ejercido, aduciendo que fue nula la mención de la accionante sobre los criterios de procedibilidad de la acción constitucional; si bien informó que había interpuesto los recursos procedentes en contra del acto administrativo, no se refirió en absoluto sobre el agotamiento de la vía ordinaria; tampoco manifestó el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable ni la urgencia de acceder a sede constitucional, más allá de la necesidad de obtener su pensión.

Sobre ello, agregó, dispuso el legislador que para acreditar alguna de estas situaciones el accionante debe hacer especial énfasis enTutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez 4 su escrito tutelar y desplegar una carga argumentativa y probatoria suficiente a fin de hacer evidente la situación de grave e inminente peligro en que se encuentra para el caso del uso de la tutela como mecanismo transitorio; o la inefectividad e incompetente tarea que se desplegaría con el medio de defensa legalmente dispuesto para ello.

Recordó, el a -quo, que la jurisdicción contencioso-administrativa está dispuesta para atender las controversi as que se susciten, entre otras, con entidades del Estado como la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, cuando el afiliado se encuentre en desacuerdo con lo resuelto por la entidad en asuntos pensionales. Con relación a ello, ha reiterado la Corte Constitucional que el conocimiento de estas pretensiones requiere una extensa valoración de los aspectos, no solo legales, sino también probatorios, que en la mayoría de las ocasiones escapa de

asuntos pensionales. Con relación a ello, ha reiterado la Corte Constitucional que el conocimiento de estas pretensiones requiere una extensa valoración de los aspectos, no solo legales, sino también probatorios, que en la mayoría de las ocasiones escapa de la competencia de los jueces constitucionales por req uerir la configuración de un acervo probatorio que no se lograría en el término expedito de la acción de tutela, por ello se debe seguir el proceso ordinario.

En virtud de tales consideraciones declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora MARIA BERTILDA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ en contra de COLPENSIONES, por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Recurso.- Notificada la decisión, la demandante la impugnó.

Admitió que dispone de otros mecanismos o medios de defensa, pero acudió a la tutela para “prestar la asistencia y atenciónTutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez 5 requeridas para mi hija que se encuentra en condición de discapacidad dado su estado de salud física y mental ”. Dejar de atender personalmente a su des cendiente, dijo, ocasiona un perjuicio irremediable para ella, pues su desarrollo no será igual teniendo que dejarla al cuidado de terceras personas ( parientes o en hogares infantiles) mientras labora , y, se expondrá a riesgos mayores debido al contacto co n otras personas, más aún cuando nos encontramos bajo la amenaza del COVID-19.

Respecto al argumento de que la jurisprudencia ha señalado la improcedencia de esta acción en Ios casos en que se pretende

mayores debido al contacto co n otras personas, más aún cuando nos encontramos bajo la amenaza del COVID-19.

Respecto al argumento de que la jurisprudencia ha señalado la improcedencia de esta acción en Ios casos en que se pretende reemplazar la jurisdicción ordinaria; también existe precedente que la reconoce en casos especiales como el que origina esta acción, pues de acudir a la vía ordinaria tardaría años en alcanzar alguna decisión en favor o en contra, con las concebidas instancias , incluso, afirmó, podría ser menos dilatado espe rar a cumplir el requisito de edad para no someter se a desgastes litigiosos que comprometerían su situación económica y de salud.

De otra parte, señaló, tampoco ha sido nula la mención sobre los criterios de procedibilidad de esta acción; pues es más que suficiente haber acreditado que su hija padece de Síndrome de Down, que tiene que asumir los gastos para la congrua subsistencia de ella y la pequeña con un escaso salario mínimo, pagar arriendo, servicios públicos, transporte especial para tratamiento y atención de la enfermedad y que, una vez se reconozca y pague la pensión, podrá atenderla personalmente.

Enfatizó que lleva más de dos años solicitando el reconocimiento de la prestación económica.Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

6 De esta manera, elevó como pretensión que se revoque el fallo de tutela del 03 de marzo de 2022 y se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social, la salud en conexidad con el derecho a la vida digna.

CONSIDERACIONES

tutela del 03 de marzo de 2022 y se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social, la salud en conexidad con el derecho a la vida digna.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competenc ia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso MARÍA BERTILDA

RODRIGUEZ MARTINEZ.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

La demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES, atribuyéndole acciones u omisiones presuntamente vulneradoras de garantías supremas, por tanto, está legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

7 Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

7 Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

Luego, se ha concebido como un dispositi vo para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando la acción u omisión de una autoridad pública, o, de particulares en los eventos que determina la ley; los vulneren o amenacen. Siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, sea usada como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable.

La acción de tutela se erige, entonces, como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerad o y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial,

éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer laTutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez 8 demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no pr ocede como mecanismo transitorio.”

Así las cosas, corresponde determinar si MARIA BERTILDA RODRIGUEZ cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para obtener la pensión que alega en su favor, la cual la administradora de fondos pensionales examinó y denegó.

Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de pensión por hijo invalido y que el derecho le fue negado mediante actos administrativos oportunamente impugnados y confirmados en agosto del año 20 21. Lo que evidencia que, en principio, contó con oportunidad de atacar la negativa de la administración y de acudir a la jurisdicción contenciosoadministrativa para controvertir lo resuelto.

No obstante, trascurrieron seis meses desde el agotamiento de la vía gubernativa sin que la interesada ejerciera los mecanismos a su alcance, a no ser, en el mes de febrero de 2022 la acción de

No obstante, trascurrieron seis meses desde el agotamiento de la vía gubernativa sin que la interesada ejerciera los mecanismos a su alcance, a no ser, en el mes de febrero de 2022 la acción de tutela que ahora se resuelve en segunda instancia. Lapso que, aunque amplio, no demerita la interposición de la demanda constitucional, en cuanto se torna razonable.

Bajo ese presupuesto se infiere que, aun teniendo por cumplida la característica esencial de inmediatez , la de subsidiariedad no se acredita en este diligenciamiento, como lo concluyó el a-quo.

En efecto, sólo resulta procedente instaurar la acción excepcional en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando elTutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez 9 afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución).

En este caso, se reit era, subsiste mecanismo judicial alterno que, en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.- Aunque existen esos otros mecanismos de defensa a que se aludió con antelación, como lo mencionó la recurrente la acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”,

que se aludió con antelación, como lo mencionó la recurrente la acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”, teniendo en todo caso qu e acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación.

Así lo consignó la Corte Constitucional en sentencia T-836 de 2006:

“El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho , a pesar de lo cual la e ntidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los d erechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.” (Subraya fuera de texto)Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

10 En posterior oportunidad1 reiteró:

“…, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con

el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa nega tiva de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”

A partir de tales planteamientos se colige que, en el presente caso, no se cumplen los enunciados que tratan, concretamente, sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar, ha de afirmarse que las Resoluciones por medio de las cuales COLPENSIONES negó el derecho de pensión a la actora no se muestran contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que fueron objetadas mediante los recursos ordinarios, es decir, fue puesta en reconsideración; se mantuvieron en los términos que fueron proferidas.

Lo que ha surgido, entonces, es una desavenencia con los argumentos de la administración en la solución del asunto, lo que de paso permite inferir que el derecho al reconocimiento de la prestación económica no surge diáfano, es discutido, pre senta discrepancia en la interpretación de la normatividad aplicable, y, por tanto, no compete al juez constitucional inmiscuirse para resolver la controversia.

1 Sentencia T043 de 2007[Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

tanto, no compete al juez constitucional inmiscuirse para resolver la controversia.

1 Sentencia T043 de 2007[Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

11 Por estas razones resulta imperativo confirmar la decisión de primera instancia, pues no se trata de un derecho consolidado e indiscutible, y, existen otros mecanismos de defensa para dilucidar la controversia suscitada entre COLPENSIONES y la solicitante de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de un perjuicio irr emediable, pues es evidente que la actora ha podido proveer la subsistencia de ella y su hija durante los seis años de vida de esta, además de prodigarle la atención en salud y personal que requiere. Igualmente, según lo mencionado en la actuación, cuenta con el padre de la pequeña que, aunque no aporte económicamente, como lo afirmó la demandante, si puede y debe por el deber solidario que le corresponde, contribuir en los cuidados de la menor.

Entonces, se insiste, como el derecho prestacional no es incontrovertible, los argumentos expuestos por la administración para negarla deben ser debatidos y rebatidos ante las autoridades ordinarias competentes, activando los mecanismos que la interesada tiene a su alcance y no ha ejercido adecuadamente.

Así las c osas, no se cumple el principio de subsidiariedad que permite la prosperidad de la acción de tutela para conjurar un presunto daño irreparable, por lo que deviene imperativo mantener la determinación.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal

permite la prosperidad de la acción de tutela para conjurar un presunto daño irreparable, por lo que deviene imperativo mantener la determinación.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Tutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

12

RESUELVE

Confirmar el fallo proferido el 3 de marzo de 2022 por el Juzgado 26 Penal del Circuito de esta capital , dentro de la acción de tutela

promovida por MARIA BERTILDA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ.

Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

HERMENS DARÍO LARA ACUÑATutela 110013109026202200047 01, NI: T-5417

Accionante: María Bertilda Rodríguez Martínez

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

T-5417