TSDJ BOG SP - 110013109028202000212 01-(05-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001 31 09 028 2020 00212 01

Accionante : LUZ MILA MESA

Accionado : Compass Group Services Colombia S.A.

Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 95

Bogotá D.C., abril cinco (5) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por LUZ MILA MESA contra el fallo de tutela proferido, el 20 de enero de 2021, por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional invocado contra la Empresa Compass Group Services Colombia S.A. Al trámite también fueron vinculados la Nueva EPS y el Ministerio de Trabajo.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“Luz Mila Mesa señaló que ingresó a trabajar el dos (02) de noviembre de 2011 a la empresa Compass Group Services Colombia S.A., que tiene un ingreso de $877.803.oo, en el cargo de auxiliar de aseo, afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a la EPS Cruz Blanca, hoy en día NUEVA EPS, sin embargo, el vínculo laboral se dio por terminado, a pesar de que la empresa aludida tenía conocimiento de las múltiples recomendaciones médicas.

Seguridad Social en Salud a la EPS Cruz Blanca, hoy en día NUEVA EPS, sin embargo, el vínculo laboral se dio por terminado, a pesar de que la empresa aludida tenía conocimiento de las múltiples recomendaciones médicas.

En ese orden, afirmó que el 21 de diciembre de 2016 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó fecha de estructuración de invalidez el primero (01) de abril de 2016.

Igualmente, enfatizó en que durante estos años ha estado incapacitada, en tratamientos médicos, no obstante, debido a la pandemia, la Nuev a EPS se ha negado a expedir las incapacidades médicas, bajo el argumento “que no se podía porque todo mundo está en la casa”.

De otro lado, manifestó que el 16 de septiembre de 2020, la entidad promotora de salud referida le indicó una serie de recomenda ciones médicas, las cuales le impedían desarrollar sus funciones.Radicación: 11001 31 09 028 2020 00212 01

Accionante: LUZ MILA MESA

Accionada: Compass Group Services Colombia S.A.

Motivo: Impugnación fallo de tutela

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Luego de explicar de manera amplia los tratamientos y/o procedimientos quirúrgicos, destacó que su estado de salud es precario, por lo que es imposible conseguir trabajo, además su sustento y el de su núcleo familiar, en calidad de madre cabeza de familia, dependía del ingreso económico otorgado por Compass Group Services Colombia S.A.

Asimismo, expresó que le han expedido varias incapacidades, las cuales acumulan un total de noventa (90) días.

dependía del ingreso económico otorgado por Compass Group Services Colombia S.A.

Asimismo, expresó que le han expedido varias incapacidades, las cuales acumulan un total de noventa (90) días.

En consecuencia, solicitó que a través del amparo de los derechos fundamentales, ordene a Compass Group Services Colombia S.A.:

1. proceda el reintegro definitivo o en su lugar reubicar en el cargo que desempeñaba o en uno que sea compatible con las condiciones de salud que padece ii) reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta que sea vinculada. iii) reconocer y pagar la indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”

3. FALLO IMPUGNADO

En proveído de 20 de enero de 2020, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá señaló que es cierto que la accionante laboró desde el 2 de noviembre de 2011 hasta el 29 de s eptiembre de 2020, en Compass Group Services Colombia S.A., en oficios varios.

El 24 de septiembre de 2020, en cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento Interno de Trabajo, la accionada entregó a la actora citación a audiencia de descargos, programada para el 28 de ese mismo mes.

De igual manera, en el proceso disciplinario y la posterior terminación del contrato de trabajo se debió a la inasistencia de LUZ MILA MESA a laborar entre el 14 y 21 de septiembre de 2020.

En la audiencia de descargos la accionante manifestó no contar con documento para validar el motivo de la ausencia, por tanto, la empresa procedió a dar por

de septiembre de 2020.

En la audiencia de descargos la accionante manifestó no contar con documento para validar el motivo de la ausencia, por tanto, la empresa procedió a dar por terminada la relación laboral, con justa causa. De manera que la conducta desplegada por la actora se enmarca en el artículo 48 , numeral 4 del reglamento de la demandada.

Tampoco acreditó una limitación física, sensorial o psíquica ni que el empleador tuviera conocimiento dicha situación, razón por la que no reúne los dos primeros requisitos consagrados por el legislador para la estabilidad laboral reforzada. Además, dado que la accionada dio por terminado el vínculo con justa causa, no era necesario solicitar el respectivo permiso ante el Ministerio de Trabajo, pues “las entidades están supeditadas en sus actuaciones a lo estable cido en la Constitución Política, la Ley y los reglamentos que les determinan sus competencias y funciones.”Radicación: 11001 31 09 028 2020 00212 01

Accionante: LUZ MILA MESA

Accionada: Compass Group Services Colombia S.A.

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Advierte que la pretensión puede ser dirimida por la jurisdicción laboral , de conformidad con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual refiere que la acción de tutela solo procederá siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial que garantice la salvaguarda de los derechos.

De otra parte, la demandante tampoco reúne los requisitos señalados en la Ley 82

y cuando no exista otro medio de defensa judicial que garantice la salvaguarda de los derechos.

De otra parte, la demandante tampoco reúne los requisitos señalados en la Ley 82 de 1993, padre y/o cabeza de familia , toda vez que de acuerdo con las pruebas allegadas, se establece q ue su núcleo familiar no cuenta con enfermedades de discapacidad física y/o psíquica, tampoco se desvirtuó que no cuenten con otro ingreso econó mico, pues tan solo se indicó que la actora sufragaba las necesidades básicas.

4. IMPUGNACIÓN

La accionante insiste en los planteamientos de la demanda e indica que su empleador conocía su estado de salud, máxime, cuando la EPS no ha expedido un concepto médico definitivo que señale que ya superó su condición médica, por el contrario, como se puede verificar en la historia clínica, se ha mantenido en tratamientos, terapias, consultas y diagnósticos relacionados con los dolores que padece, por lo que considera reprochable que se diga que no se encuentra disminuida físicamente.

De conformidad con lo establecido en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, su despido debe ser autorizado por el inspector del trabajo la ausencia de este requisito, torna ineficaz la terminación del contrato.

Refiere, no cuenta con otro medio económico que le permita subsistir a ella, su esposo y a su progenitora, pues es hija única y esta última cuenta con 74 años de edad. Su manutención depende únicamente de lo qu e percibe como salario y/o subsidio de incapacidad.

Acudir a la jurisdicción laboral es esperar por meses mientras se obtiene una

edad. Su manutención depende únicamente de lo qu e percibe como salario y/o subsidio de incapacidad.

Acudir a la jurisdicción laboral es esperar por meses mientras se obtiene una decisión de fondo, en virtud de la congestión de todos los despachos judiciales. Al no contar con un ingreso, también se aten ta contra su derecho a la salud, por cuanto no va a poder recuperarse satisfactoriamente

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara aRadicación: 11001 31 09 028 2020 00212 01

Accionante: LUZ MILA MESA

Accionada: Compass Group Services Colombia S.A.

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verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajustado a derecho.

5.2. El principio de subsidiariedad

Este principio se desprende de lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución al señalar: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Respecto de dicho mandato ha manifestado la Corte Constitucional que, dado que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la

el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades buscando con ello n o solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.

"…Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuen ta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-…"1.

La protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela, en la medida en que la Constitución impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°). Así, conforme con el diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”2, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos o trámites

fundamentales”2, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos o trámites ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

5.3. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al negar el amparo constitucional solicitado por la accionante.

1 Corte Constitucional, sentencia T-480/11 2 IbídemRadicación: 11001 31 09 028 2020 00212 01

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Al respecto debe destacarse que la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo pa ra obtener el reintegro laboral puesto que existen otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo Contencioso Administrativo, según el caso y, procede de manera excepcional, cuando se trate de derechos de sujetos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta o de aquellos que tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada:

“En síntesis, la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo idóneo para reclamar derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede excepcionalmente esta acción constitucional, cuando se

“En síntesis, la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo idóneo para reclamar derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede excepcionalmente esta acción constitucional, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la madre gestante o la madre y su hijo recién nacido, quienes por su condición de indefensión, requieren de una especial asistencia y protección por parte del Estado”3

De las pruebas obrantes en la actuación se conoce que la accionante estuvo vinculada a Compass Group Services Colombia S.A. desde el 2 de noviembre de 2011 hasta el 29 de septiembre de 2020, en el cargo de oficios varios, y la relación se dio por terminada con justa causa –inasistencia a laborar desde el 14 a 21 de septiembre de 2020-, previo el proceso disciplinario correspondiente.

De igual manera, la empresa accionada informó que, para la fecha del despido, la accionante no se encontraba incapacitada, pues el último registro en ese sentido es del 18 de marzo de 2020. Aunado a ello, en el documento remitido por la ARL AXA COLPATRIA de 22 de enero de 2016, les informaron que el proc eso de pérdida de capacidad laboral practicado a la accionante, había “tenido como resultado: 0.0%.”.

Así las cosas, si la actora tiene alguna reclamación de carácter laboral, debe acudir a la jurisdicción ordinaria conforme el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral –modificado por el art. 2º, de la Ley 712 de 2001 y adicionado por el art. 3º de la Ley 1210 de 2008-.

a la jurisdicción ordinaria conforme el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral –modificado por el art. 2º, de la Ley 712 de 2001 y adicionado por el art. 3º de la Ley 1210 de 2008-.

El amparo constitucional no es un medio alternativo para lograr la protección de los derechos fundamentales, máxime si son incier tos o futuros, salvo que se utilice como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, que aquí no se observa, el cual “…se presenta cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.” 4.

En conclusión, como existen otros mecanismos judiciales idóneos para estudiar las pretensiones de la accionante y ante la ausencia de un perjuicio irremediable, la acción es improcedente5, por tanto, se confirmará el fallo impugnado.

3 Corte constitucional, sentencia T092 de 2016 4 Corte Constitucional, T-417-17 5 Corte Constitucional, sentencia T - 130 de 2014 “cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela”Radicación: 11001 31 09 028 2020 00212 01

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Motivo: Impugnación fallo de tutela

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el fallo del 20 de enero de 2021 proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá mediante el cua l no accedió a las pretensiones invocadas por LUZ MILA MESA contra la Empresa Compass Group Services

Colombia S.A.

Segundo: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado