TSDJ BOG SP - 110013109029 2022 05254-01-(08-04-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110013109029 2022 05254-01 Accionante: Johan Norbey Rubio Barajas Accionada: Ejército Nacional Motivo: Tutela de segunda instancia Decisión: Confirma Acta No.: 046 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resolver la impugnación presentada, a través de apoderada judicial1, por Johan Norbey Rubio Barajas contra el fallo proferido el 3 de junio de 2022 por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente el amparo impetrado por el recurrente en desmedro del Ejército Nacional -Dirección de Sanidad-, de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba” y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El accionante acude a la acción de tutela por considerar que las referidas entidades le vulneraron los derechos a la educación, libre desarrollo de la personalidad, salud, seguridad social, mínimo vital y debido proceso, la Dirección de Sanidad y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por declararlo no apto para la actividad militar por padecer trombocitopenia no especificada leve, pese a que esa condición médica no le ha impedido desempeñar sus actividades de orden militar, como así lo ha hecho desde el año 2017; mientras la Escuela Militar de Cadetes 1 Poder conferido a Carmen Ligia Gómez López. En archivo “demanda y anexos//poderes” del expediente digital.Radicación: 110013109029202205254-01 Accionante: Johan Norbey Rubio Barajas Accionada: Ejército Nacional

Militar de Cadetes 1 Poder conferido a Carmen Ligia Gómez López. En archivo “demanda y anexos//poderes” del expediente digital.Radicación: 110013109029202205254-01 Accionante: Johan Norbey Rubio Barajas Accionada: Ejército Nacional Motivo: Tutela de segunda instancia

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“General José María Córdoba” por desvincularlo de esa fuerza castrense por razón de su enfermedad. En tal virtud, solicitó al juez constitucional que, en procura del goce efectivo de los precitados derechos, se ordene de inmediato su reincorporación en el grado de alférez y le cancelen las prestaciones sociales a que haya lugar, así como también lo vinculen al sistema de seguridad social en salud para el manejo de su patología. 2. El Juzgado Veintinueve Penal del Circuito en auto del 24 de mayo de 20222 ordenó darle trámite y dispuso su notificación al Ejército Nacional en sus áreas de Jefatura de Desarrollo Humano y de Sanidad, de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba” y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 3. El a quo3 estimó improcedente el amparo, pues ese mecanismo excepcional no es el escenario para resolver controversias relacionadas con el reintegro laboral, siendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la adecuada para ese propósito, máxime cuando no demostró encontrarse bajo la inminencia de un perjuicio irremediable. 4. El recurrente4 impugnó el fallo con similares argumentos a los expuestos en el libelo. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el demandante, por vía de tutela, dejar sin efectos las resoluciones expedidas el 2 de julio de 2021 y el 24 de febrero de 2022 por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional, entidades

adscritas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante las cuales lo declararon no apto para la actividad militar, así como el acto administrativo expedido por la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba”, en el cual se dispuso su “pérdida de calidad de estudiante y de cupo Alférez”. Consecuentemente, solicitó ordenar su reintegro. 2 Archivo “fallo de tutela” ibídem. 3 Ibídem. 4 Archivo “impugnación accionante” ibídem.Radicación: 110013109029202205254-01 Accionante: Johan Norbey Rubio Barajas Accionada: Ejército Nacional Motivo: Tutela de segunda instancia

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Sin embargo, la acción de tutela surge claramente improcedente, porque el accionante contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 de la Ley 1437 de 2011) para impugnar los actos administrativos en mención, medio de defensa judicial que debió presentar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo [literal d) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437], lo cual ocurrió el 24 de febrero y el 4 de marzo de 2022, respectivamente5. La referida omisión impide la intervención del juez constitucional, pues la acción de tutela no se instituyó para subsanar el no uso oportuno de los mecanismos de defensa judicial ordinarios. Así lo ha expresado la Corte Constitucional: “La procedencia de la tutela, se encuentra condicionada a la previa utilización de los medios de defensa ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico. Es así como ha dejado en claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente”6. Esa alta Corporación7 también ha señalado que cuando los medios judiciales ordinarios están sujetos a caducidad o, en general, a limitaciones temporales, al interesado le asiste la carga de promover la acción correspondiente dentro del término judicial

respectivo, sea al momento de interponerse la acción de tutela o durante su trámite, pues si la deja caducar o si prescribe el derecho, imposibilitando el acceso a la administración de justicia por causas imputables al aludido, mal puede la tutela fungir como alternativa para revivir los términos ordinarios, en cuyo evento la acción constitucional ni siquiera procede como mecanismo transitorio. En efecto: “En principio, no existe obligación alguna de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que dicha posibilidad 5 Archivo “anexos” del expediente digital. 6 SU-026 Y SU-424 de 2012. Criterio reiterado en T-113 de 2013. 7 Sentencias SU-544 de 2001 y T-871 de 2011.Radicación: 110013109029202205254-01 Accionante: Johan Norbey Rubio Barajas Accionada: Ejército Nacional Motivo: Tutela de segunda instancia

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esté abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe observarse que, a fin de no desnaturalizar la figura, en aquellos casos en los cuales las acciones ordinarias están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones temporales, en principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente, sea al momento de interponerse la acción o durante su trámite -si el término de caducidad opera durante el trámite-. La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo carácter transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se tornaría en principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o prescripción de la acción principal ya han operado, no es procedente la tutela como mecanismo transitorio”. De tal suerte que cuando el interesado deja vencer las oportunidades dispuestas legalmente para ejercer las acciones ordinarias, como sucedió en el presente caso, pues el plazo fijado en el ordenamiento de lo contencioso administrativo caducó en desarrollo del presente trámite, sin que se haya demostrado la activación de dicha herramienta judicial, la tutela no es procedente ni siquiera como mecanismo transitorio. En consecuencia, al no configurarse el requisito de subsidiariedad, la Sala impartirá confirmación al fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente el amparo. Por último, se ordenará compulsar

copias de lo pertinente de la actuación con destino a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial respectiva para que determine si hay lugar a iniciar investigación respecto del servidor judicial que omitió enviar la actuación en forma oportuna al Tribunal para desatar la impugnación, pues ello ocurrió casi un (1) año y tres (3) meses después de emitirse el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal de tutelas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013109029202205254-01 Accionante: Johan Norbey Rubio Barajas Accionada: Ejército Nacional Motivo: Tutela de segunda instancia

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RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Compulsar las copias ordenadas en la parte motiva de la presente providencia. Tercero: Oportunamente, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado AURA ALEXANDRA ROSERO BAQUERO Magistrada